0855/2020-S3

Solicitan se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se disponga:

1. a)La remisión del CECA a sus personas en estricto cumplimiento del art. 17.J del RAA-5;
2. b)Su notificación con la Resolución del Tribunal de Personal de la FAB, que le otorga a este organismo la potestad de calificar al personal de Coroneles de la Promoción 1989 del Colegio Militar de Aviación con el 10% y de acuerdo a lo establecido en el art. 19.F y G del RAA-5; y,
3. c)La remisión por parte del accionado ante el Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado, el Cuadro de Calificaciones del Personal de Oficiales Coroneles de la "Promoción 89" del Colegio Militar de Aviación, convocados para el ascenso al grado de General de Brigada Aérea de acuerdo a la Directiva de la Fuerza Aérea 13/19 -Convocatoria de Ascenso al Grado de Oficiales Generales de Brigada Aérea (art. 20 del RAA-5)- para que se dé estricto cumplimiento de las atribuciones conferidas por los arts. 5.A y 63 a 76 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado (CJ-RGA-239).

La parte accionante, ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y en audiencia ampliando, sostuvo que:

1. 1)Se acudió ante la autoridad accionada con la petición de procederse a su legal notificación con las resoluciones de observación respecto a que no llegaron a cumplir con la nota mínima en la casilla de conceptos, precisamente porque la misma autoridad es el Presidente del Tribunal de Personal de la FAB y la respuesta que se les dio solamente indica no ha lugar de conformidad a los arts. 17, 18, 19 y 20 del RAA-5, sin ningún contenido o explicación, en ese sentido el fundamento de que se les habría notificado con esa respuesta y que por lo tanto habría cesado el acto ilegal, carece de verdad material;
2. 2)En su angustia de encontrar a alguien que les responda por la ilegalidad cometida, remitieron diversos memoriales, entre ellos específicamente a Sergio Carlos Orellana Centellas, Presidente del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado, quien evidentemente emitió una respuesta, cumpliéndose con la rigurosidad y formalidad de notificar a la persona competente y llamada a responder en la presente acción de amparo constitucional;
3. 3)La lealtad procesal tanto como el principio de verdad material fueron trastocados al sostener que el proceso aún no habría finalizado, cuando a partir del fax-múltiple al que se hizo referencia en la demanda, se pone a conocimiento de todas las personas a las que se nombra y que no ascendieron al grado inmediato superior, pasan a la Reserva Activa lo que implica que fueron reprobados, en su caso sus nombres se encontraban en esa lista siendo esta la prueba material de que el proceso ha culminado y que fueron reprobados remitiéndolos por ello a la reserva activa, aspecto sobre el cual, el accionado omitió referirse en su informe, siendo desproporcionado esperar que el proceso culmine en el Senado, pues si bien es evidente que el Senado de la República finalmente es el que define quienes van a ascender al grado de General en las distintas Fuerzas que componen las Fuerzas Armadas, sin embargo, en esa "historia" ya no se encuentran sus personas, siendo dicho fundamento alejado de la verdad material y contrario a la lealtad procesal;
4. 4)Respecto a que supuestamente se activó esta acción tutelar en base a una presunción, cabe referir que justamente a partir del señalado fax-múltiple, es que se pasó de tener una presunción a tener certeza de la finalización del proceso de evaluación y de su reprobación al haberlos pasado a la reserva activa;
5. 5)El "Reglamento" establece matemáticamente cómo se califican los distintos grupos, asimismo sus personas conocen los porcentajes que tuvieron durante toda su vida, por lo que sabían cuál era su calificación antes de ingresar a la instancia donde el "Tribunal de Personal" solo tiene la opción de calificar ponderadamente un 10% y en los hechos es con ese 10% a partir del cual se decide quien reprueba y quien aprueba, y no lo comunica como lo hizo en el presente caso, es ahí que también se considera lesionado su derecho a la dignidad humana, porque durante treinta años de servicio mantuvieron una hoja de carrera militar intachable, es por ello reprochable que se los haya reprobado y que no se conozca la razón por la que fueron reprobados;
6. 6)A partir de esta falta de comunicación, es que también se lesionó su derecho a la defensa, pues se les impidió acudir a la instancia superior a efectos de que se corrija el proceso de calificación;
7. 7)Teniendo en cuenta que el único competente para aprobar, reprobar o desestimar ascensos del personal militar a los altos grados es el Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado y considerando que el cupo máximo para que finalmente el poder legislativo designe a los Generales es de seis personas, lo que hace el Tribunal de Personal de la FAB es solo remitir seis nombres de los once postulantes que habían, donde en el caso supuestamente aprobaron seis y reprobaron cinco entre los cuales se encuentran sus personas, a partir de lo cual aparte de usurpar funciones que solo compete al Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado, en la práctica se les niega la posibilidad de reprobar o aprobar a un Tribunal Superior, convirtiéndose este mecanismo en una caja negra de discrecionalidad que violenta los derechos más básicos no solo de sus personas sino de todos los que están haciendo la carrera militar, en función a lo cual solicitan se conceda la tutela no solo en consideración a sus derechos sino para que todos los Coroneles del país tengan la posibilidad de conocer y de ser informados a fin de poder impugnar, pues en el presente caso si sus personas hubieran conocido el CECA, que es la instancia de calificación anterior al de méritos, hubieran podido saber sus calificaciones anteriores; en el presente caso, "...los dos Coroneles (...) tienen nota arriba de ochenta y para ser reprobado tiene que tener menos de setenta, o sea que es lógico deducir razonable deducir, considerar sin que el singo de la mala fe este en esta presunción de que de esa calificación tuvieron demérito, hicieron tanta cosa mala que bajaron de la nota que tenían a menos de setenta (...) entonces esa la frustración..." (sic); y,
8. 8)Se acudió a la instancia correcta, pues es el Presidente del Tribunal de Personal de la FAB el que debió responder específicamente y como no existió en ese sentido ninguna respuesta, es que no pudieron impugnar en otras instancias, es por ello que ante la inminencia del daño solicita se conceda la tutela, pues si bien el proceso no ha culminado con la decisión del Senado; sin embargo, el mismo para sus personas concluyó con su injusta reprobación, impetrando que se permita a todo aquel que ingresa a la carrera militar a tener la posibilidad de que cuando sean destinados a la reserva activa porque no lograron ascender a General lo hagan en el marco de la legalidad.

Después de la intervención de los representantes legales de la autoridad accionada, la parte impetrante de tutela, manifestó que:

1. i)Con la intervención de la parte accionada no se logró contestar a los argumentos de fondo planteados, pues se refirieron al derecho de petición, el cual no fue invocado específicamente como transgredido y del cual se hubiera pedido su consideración, centrándose la presente acción tutelar en la lesión de los derechos a la defensa, a recurrir, al trabajo y a la dignidad;
2. ii)Tampoco se escuchó una respuesta mínima acerca de la competencia del Comandante General de la FAB que hacía de Presidente del Tribunal de Personal de la FAB, respecto a la formalidad de presentar la demanda contra la autoridad que ejerce la función;
3. iii)En cuanto a la forma de calificación establecida en el Reglamento, se tiene que para determinada actividad se le asigna el 25% de desempeño profesional, formación otros 25%, cargos que haya ocupado, etc. hasta llegar al último capítulo que es el 10%, que argumentaba el abogado de la parte contraria, haciendo una especie de argumentación "sofista" de convertir la verdad en mentira al determinar que solo se llegaría a un 50% y el otro 50% correspondería al 10% de la facultad establecida para el Tribunal, lo cual claramente puede verificarse a través de la norma establecida al efecto; y,
4. iv)Tampoco se ha dado respuesta cómo es que sus personas fueron destinados a la reserva "pasiva", lo que implica que su carrera terminó porque no pudieron ascender, verdad material que no pudo ser refutada y que fue evidenciada a partir del fax-múltiple al que se hizo referencia; a partir del cual, se tiene certeza que el proceso de evaluación para sus personas ya concluyó.

Ciro Orlando Álvarez Guzmán, Comandante General de la FAB y Presidente del Tribunal Personal de la referida Fuerza Aérea, a través de sus representantes legales, por escrito cursante de fs. 111 a 116, manifestó que:

1. a)Los peticionantes de tutela, cada uno en su oportunidad presentaron memoriales ante su autoridad, señalando que se habían enterado extraoficialmente de una presunta observación en lo que corresponde al 6to. grupo de evaluación, casilla de apreciación del Tribunal Evaluador de Ascenso (TEA) y del Tribunal de Personal de la FAB (TPFAB) establecido conforme al Reglamento de "Evaluación Para el Ascenso del Personal de Oficiales del Escalafón de Armas de la Fuerza Aérea Boliviana", solicitando se proceda a su legal notificación con la Resolución de presuntas observaciones respecto a que no llegaron a cumplir con la nota mínima en la casilla concepto y además la notificación con el CECA; ante lo cual, se respondió de manera clara y precisa conforme al procedimiento establecido en el Reglamento de "Evaluación Para el Ascenso del Personal de Oficiales del Escalafón de Armas de la Fuerza Aérea Boliviana", a Mirko Ronald Arévalo Sanz por decreto de 30 de diciembre de 2019 notificado el 3 de enero de 2020, y a Jaime Soria Jaldín el 3 de enero de 2020; en ese sentido, el acto lesivo ya fue reparado en la fecha indicada antes de la interposición de la presente acción tutelar, pues independientemente del contenido de la respuesta la misma existió siendo formal, escrita y congruente, a partir del cual no corresponde ingresar al análisis de fondo del planteamiento realizado en esta acción de defensa al haber cesado el daño, pues al haberse notificado a los accionantes con la respuesta a su petición, el objeto del proceso dejó de existir, ingresando a una de las causas de improcedencia concretamente al numeral 2 del art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), en base a la teoría del hecho superado;
2. b)Respecto a que se habría sufrido una ruptura en el procedimiento establecido en los arts. 17, 18, 19 y 20 del RAA-5, al no habérseles remitido a conocimiento de los impetrantes de tutela el CECA en el que se consigna la nota, sosteniendo que de haberlos notificado se les habría permitido efectuar los reclamos oportunos, debe tomarse en cuenta que el art. 17.J del señalado Reglamento, establece que: "...Finalizado el Proceso de Evaluación el Dpto. I PERSONAL de la FAB deberá remitir copia del CECA rubricada y firmada por los miembros del Tribunal a cada oficial evaluado..." (sic), norma de la cual se deduce que el encargado de la notificación con el CECA es el personal del Departamento I- Personal EMGFAB y no así el Comandante General de la FAB; por lo que, la solicitud debió estar dirigida ante el Jefe del Departamento I-Personal EMGFAB, tal cual se le indicó en la providencia de 30 de diciembre de 2019;
3. c)En relación a la certeza que tuvieron los peticionantes de tutela, respecto a que el procedimiento de Ascenso por la FAB hubiera concluido tras su conocimiento de que dentro de la lista de Reserva Activa se encontraban sus nombres, reclamando que el Tribunal de Personal de la FAB los habría reprobado ilegalmente al no tener atribuciones para ello, cabe referir que el procedimiento de evaluación descrito en los arts. 17, 18, 19 y 20 del RAA-5, concluye en caso de ascenso a Generales con lo dispuesto en el art. 160.8 de la CPE, que establece: "...son atribuciones de los Senadores Ratificar los ascensos, a propuestas del Órgano Ejecutivo a Generales de Ejercito, de fuerza Aérea, de División y de Brigada, a Almirantes, Vicealmirantes, Contralmirante..." (sic), procedimiento que aún no ha concluido, por lo que no existiría un agravio concreto a las aspiraciones de los hoy accionantes; por el contrario, el Tribunal de garantías al haber dispuesto como medidas cautelares dejar en suspenso la aprobación del ascenso al Grado de Oficiales Generales de Brigada Aérea, causó un agravio al personal considerado para el ascenso, por lo que los mismos quedaron en indefensión;
4. d)Los arts. 35, 36, 37, 38, 39, 40 y 41 del RAA-5, prevé los recursos de reconsideración y apelación para impugnar decisiones que afecten los intereses en la carrera militar de los miembros de las Fuerzas Armadas, estableciendo que el primero debe ser interpuesto ante el mismo Órgano y el segundo al Tribunal Superior de Personal; en el presente caso, los impetrantes de tutela al presumir que posiblemente reprobaron su evaluación actuaron sobre un supuesto y no sobre una resolución objetiva, contrariamente solicitaron de forma directa al Comandante General de la FAB proceda a notificarles, acto jurídico que no correspondía a esa autoridad como lo dispone el art. 17 del RAA-5, tal como se hizo conocer a través de la providencia de 30 de diciembre de 2019; sin embargo, los peticionantes de tutela no obstante de la respuesta vertida no imprimieron el trámite establecido por el Reglamento de "Evaluación Para el Ascenso del Personal de Oficiales del Escalafón de Armas de la Fuerza Aérea Boliviana"; es decir, acudiendo a la instancia correspondiente, impidiendo que sus casos sean resueltos conforme lo dispone el art. 35 del Reglamento del Tribunal de Personal de la FAB, omisión que pretenden subsanarla a través de esta acción de defensa, sin que los mismos hayan observado el principio de subsidiariedad exigible conforme al art. 54.I del CPCo;
5. e)En ese sentido, los accionantes primero debieron plantear un recurso de impugnación ante el Tribunal de Personal de la FAB y luego acudir a las FF.AA. como lo establece el art. 2 del CJ-RGA-239, siendo este el máximo organismo para hacer cumplir las leyes, no habiendo utilizado los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico militar; y,
6. f)En cuanto a la existencia de un peligro inminente, se debe señalar que el proceso de evaluación al que fueron sometidos aún no ha concluido, razón por la cual no adquiere calidad de objetividad para acreditar lesión a algún derecho para realizar una prospectiva sobre supuestas lesiones en un futuro cercano.

La autoridad accionada a través de sus representantes legales, en audiencia manifestó que:

1. 1)En cuanto al motivo por el cual se remitió a los impetrantes de tutela a la reserva activa, cabe referir que simplemente ello obedece a lo normado en el Reglamento de ascenso, en cuyo art. 9, establece que el Oficial General de Brigada o Coronel que no ascendiera en el grado superior en el plazo de treinta años se debe sujetar a lo establecido en el art. 96 de la LOFA, mismo que prevé que el Oficial de carrera de Generales, Almirantes, Coroneles, Capitán de Navío y Suboficial Mayor que no ascendieran al grado inmediato superior en el plazo máximo que señala la ley, que es de treinta años pasarán a la reserva activa por el lapso que le falta completar el servicio efectivo que es de treinta y cinco años, estando dividido el mismo en servicio activo, reserva activa y reserva pasiva, por lo que si no se cumple dentro de los treinta años la ley los manda a reserva activa muy independiente de los procesos de calificación;
2. 2)En ninguna parte del Reglamento de ascenso existe una resolución de observación, el "inciso F", se refiere a una resolución que elabora el Asesor jurídico de la FAB, que es administrativo y que le da la facultad al Tribunal de Personal de la FAB a calificar ese 10%; por su parte, el "inciso J", establece que finalizado el proceso de evaluación el Departamento I-Personal EMGFAB debe remitir copia del CECA a cada Oficial con la firma y rúbrica de los miembros del Tribunal cuando el proceso finalice; sin embargo, en el presente caso el proceso no ha culminado, porque el proceso no solo es disciplinario y militar, es también administrativo y se remite a otras esferas, como parte operativa la realiza las FF.AA., luego se remite al Ministerio de Defensa, después al Órgano Ejecutivo, y la Asamblea Legislativa a requerimiento del Órgano Ejecutivo son los últimos en verificar y dar el visto bueno para esos ascensos donde concluye el proceso a partir del decreto presidencial con la lista de los tres Generales de las tres Fuerzas, entonces lo único que se hace es dar cumplimiento a esta situación; y,
3. 3)El "...inciso W del reglamento de calificación..." (sic) divide en dos partes el ascenso al Grado de General de Brigada; por un lado, se debe obtener la nota mínima del 70% de calificación del Tribunal de la FAB "...que es el que da el 10% entonces ahí demostramos que no es el 10% que ese 10% vale 100% pero como nota mínima tiene que ser 70% por un lado y luego dice así mismo haber obtenido la calificación de otros 70% que es otros 100 de ceca que quiere decir ceca que es una hoja de calificación individual de cada oficial tiene es decir que si los dos coroneles han tenido una de las mejoras notas como esta expresado ese 100% que obtuvieron solo equivale a 50 el otro 50 lo da el TPFAB con porcentaje del 10%..." (sic).