0872/2023-S1

Edgar Montaño Rojas, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, a través de su representante Luis Alejandro Cabrera Pérez, por informe escrito presentado el 30 de mayo de 2022, cursante de fs. 174 a 180, y en audiencia, manifestó lo siguiente:

1. a)El proceso administrativo sancionador incoado por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), se inició el año 2013 en plena vigencia del DS 25950, lo que significa que la resolución jerárquica del año 2014 contiene afirmaciones claras y precisas dando explicaciones sobre conclusiones con pleno sustento legal, por lo que, al existir razonamientos concretos, la impugnación en la vía contenciosa administrativa es solamente reiterar las inferencias como argumentos que ya fueron de conocimiento, análisis y resolución en sede administrativa;
2. b)El accionante confunde la materia administrativa sancionadora con las penas dentro de un proceso penal sin tomar en cuenta que las sanciones impuestas por la Administración se realizan en el marco jurídico regulatorio, entonces queda demostrado que el proceso administrativo sancionador se efectuó en las gestiones 2013 a 2014 con la emisión de la Resolución ATT-DJ-A TL 0238/2013 de 14 de junio, habiendo culminado con la RM 184, por la cual esta Cartera de Estado rechazó el recurso jerárquico planteado por Telecel S.A.; por lo que queda demostrado que la aplicación retroactiva de la norma es inaplicable al proceso de referencia, pues todo el trámite del proceso administrativo quedaría sin efecto al igual que todo el proceso contencioso administrativo, en consecuencia los Magistrados demandados al emitir los Autos ahora impugnados, han actuado en apego de la norma, no siendo tal negativa un acto indebido o ilegal; por lo cual, no se evidencia la vulneración de ningún derecho;
3. c)Conforme al principio fundamental de la irretroactividad de la ley, consagrado en el art. 33 de la CPE, la vigencia y aplicación de las leyes en el tiempo solo opera para el futuro; es decir, las leyes solo rigen para lo venidero, lo que significa que se hacen de aplicación obligatoria a partir de su publicación o de la fecha prevista por la propia ley; este principio de irretroactividad, tiene entre sus excepciones la ultractividad, que determina que las normas prevalezcan en el tiempo pese a su derogatoria o abrogatoria, ésta se da en dos casos; primero, cuando un acto acontece en un momento determinado del tiempo, éste se somete a las normas vigentes en esa oportunidad, pero cuando se promulga una nueva norma que rige la misma, se aplica la norma anterior hasta concluir con el procedimiento establecido, pese a que coexiste otra norma nueva en el mismo tiempo;
4. d)Los Magistrados ahora demandados fueron claros al establecer en su resolución que "La aplicación del Reglamento de Sanciones aprobado mediante Decreto Supremo 25950 fue correcta, pues como indica la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 164, hasta que sean aprobados los nuevos reglamentos se deberán aplicar los que se encuentran vigentes en el ámbito de las telecomunicaciones, de donde resulta que no es evidente que se hubiera producido la vulneración del art. 97 de la Ley 164". El DS 25950 estuvo vigente durante todo el proceso administrativo y el contencioso administrativo y en ningún momento coexistió con el DS 4326, siendo normas específicas del sector de las telecomunicaciones, por lo que no corresponde de ninguna manera la aplicación retroactiva del DS 4326, pues la misma norma es clara al establecer en su Disposición Transitoria Primera que "Los procesos sancionadores y los recursos de revocatoria y/o jerárquico, en los que se impugnen resoluciones emergentes de procesos sancionadores y que se hallen en trámite al momento de la publicación del presente Decreto Supremo, continuarán rigiéndose por la normativa aplicable al momento de la comisión de la infracción". Queda claro que con esta disposición se quiso evitar una posible confusión en su aplicación a futuro quedando establecido que todo lo que está en trámite en la vía administrativa debe concluirse con el DS 25950;
5. e)El recálculo de su sanción que pretende Telecel S.A. carece de fundamento, toda vez que en el proceso contencioso administrativo solo se busca establecer la legalidad de las actuaciones realizadas por la administración pública y los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia solo deben realizar un juicio de derecho del procedimiento administrativo y no podrán imponer sanción; y,
6. f)Telecel S.A. señala que la sanción impuesta por la ATT en consideración al DS 25950 incumple lo dispuesto en el art. 97 de la Ley 164, con lo cual se configuraría una supuesta infracción a la jerarquía normativa, la misma que tampoco habría sido considerada por los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo no fundamenta ni establece una postura clara al respecto, induciendo a contradicciones dentro el entendimiento en la presente acción de amparo constitucional; por lo expuesto solicita la improcedencia de la acción o alternativamente deniegue la tutela.

Néstor Ríos Rivero, Director Ejecutivo de la ATT, por medio de su representante Lilian Lizeth Ponce Troche, mediante informe presentado el 27 de mayo de 2022, cursante de fs. 160 a 167, y en audiencia, expresó lo siguiente:

1. 1)La ATT considera que el análisis contenido en la Sentencia 11/2020, respecto de la multa impuesta, es acorde a la normativa vigente, la parte accionante en un intento desesperado pretende dejar sin efecto la multa impuesta, alegando una inexistente transgresión a la jerarquía normativa;
2. 2)La empresa demandante de tutela pretende usar la vía constitucional como casacional, buscando modificar el monto de la multa impuesta, sin presentar la argumentación que permita identificar de forma clara y contundente la vulneración de la garantía de jerarquía normativa. La ATT en estricto apego a la normativa vigente en lo referente a la imposición de la multa, determinó previo trámite del proceso administrativo, aplicar la fórmula de cálculo de la sanción pecuniaria prevista, imponiendo una sanción a Telecel S.A. conforme lo establecía el art. 367 del DS 25950, plenamente vigente a momento del inicio y conclusión del proceso administrativo, por lo que no existe conculcación de la garantía de jerarquía normativa, denunciada por el accionante; y,
3. 3)Pide se deniegue la tutela, al no haber la empresa accionante comprobado la existencia de vulneración de derechos fundamentales, manteniéndose firme y subsistente la Sentencia 11/2020 emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Decisión que fue asumida, con base a los fundamentos siguientes:

1. i)El proceso administrativo sancionador, iniciado por la ATT ahora tercero interesado contra la empresa accionante, data de la gestión 2013, en plena vigencia del DS 25950, lo que significa que sería materialmente imposible aplicar el nuevo Reglamento de Sanciones aprobado mediante DS 4326, en consideración a que la previsión constitucional implica la retroactividad de la norma, cuando la sanción es más beneficiosa, lo que significa que el proceso debe necesariamente estar en curso o en etapa de emisión de resolución en primera instancia;
2. ii)Dentro del análisis del caso en concreto, se tiene que el proceso contencioso administrativo es un proceso de control de legalidad, lo que pretende la empresa Telecel S.A. con esta acción es que a través de esta vía, se disponga que el Tribunal Supremo de Justicia, aplique esta nueva norma regulatoria, que establece una sanción más beneficiosa. No se podría considerar esta nueva normativa, es decir el DS 4326 en la resolución del proceso contencioso administrativo; primero, porque no fue objeto de controversia, no fue parte de la decisión, pero además al hacérsele conocer esta nueva normativa y conforme a los razonamientos y la jurisprudencia constitucional, la nueva disposición de sanciones, al ser considerada como infracción que está en el marco de lo que señala la Ley penal y además en atención a que el art. 123 de la CPE, establece que, si hay una disposición más benigna debe aplicarse, así lo ha establecido la misma jurisprudencia al analizar el art. 4 del Código Penal (CP), sin embargo se debe convenir en el hecho de que esta demanda contencioso administrativa no se refería a esa acción de aplicación objetiva de mayor beneficio, sino que estaba referida a la reclamación del tema de que un Decreto Supremo vulneraba la disposición de una Ley y además a la aplicación del art. 21.I inc. c) del DS 25950, en sentido que no se había dado cumplimiento a la instrucción emitida por la ATT de la reconexión, por lo que la sanción es por el incumplimiento en la presentación del informe que debía dar, a ese aspecto estaba referido el proceso contencioso administrativo;
3. iii)De igual forma, corresponde señalar que no existe norma que obligue a las autoridades demandadas a que cuando ya un caso está sorteado se desista del sorteo y en consecuencia se aplique una nueva normativa; además, en lo que concierne a la aplicación preferente de esta norma en el proceso contencioso administrativo, al tratarse de un control de legalidad, no correspondería hacer el control de una norma que no fue aplicada en el proceso sancionatorio, porque la misma aun no existía; y,
4. iv)Este Tribunal de garantías considera que el objeto de un proceso contencioso administrativo es el de control de legalidad, de que se haya llevado adelante un proceso administrativo sancionador con todas las formalidades que se exige, en esta acción se reclama este nuevo acto de aplicación normativa que no ha sido considerado en la Sentencia ahora impugnada, pero sin embargo el argumento ha sido el hecho de que el proceso ya estaba sorteado y por lo tanto ya no se podía considerar este aspecto, por lo que esta Sala en el marco de sus obligaciones no puede dejar desamparada a la parte accionante, de ahí que conforme establece el art. 34 del Código Procesal Constitucional (CPCo), se pueden establecer medidas cautelares necesarias para evitar la consumación de la restricción, supresión o amenaza de restricción del derecho y garantía constitucional que pueda crear una situación irreparable y resguardar los derechos de la parte accionante, aún no se estime la tutela solicitada; sin embargo, se pueden disponer medidas cautelares de protección entre tanto el Tribunal Constitucional Plurinacional emita la determinación respectiva, toda vez que el nudo central es la no aplicabilidad de este nuevo Decreto Supremo, por ello, al no ser posible estimar la tutela en el marco de los antecedentes descritos, sin embargo se establece como medida cautelar la no ejecución de esta Sentencia hasta que el Tribunal Constitucional emita la respectiva Sentencia en el presente caso.

II.4. Cursa la Sentencia 11/2020 de 2 de diciembre, pronunciada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Telecel S.A. contra el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda en su condición de autoridad jerárquica, impugnando la RM 184, la cual determinó declarar improbada la demanda contencioso administrativa, en consecuencia mantiene firme y subsistente la Resolución Ministerial impugnada; concluyendo lo siguiente:

1. a)No es evidente que el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda al emitir la Resolución Ministerial pronunciada en recurso jerárquico 184, por la que rechazó el recurso planteado por Telecel S.A. en contra de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0130/2014, confirmándola en todas sus partes, hubiera incurrido en las vulneraciones acusadas de acuerdo con la problemática planteada que constituye el objeto del proceso;
2. b)La razón por la que la autoridad jerárquica determinó confirmar totalmente la resolución pronunciada en recurso de revocatoria (Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0130/2014), que a su vez confirmó la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJRA TL 0613/2013 de 24 de septiembre, que declaró probados los cargos formulados por el Auto ATT-DJ-A TL 0238/2013 de 14 de junio, es que quedó probado el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos segundo y tercero de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0737/2012 de 10 de octubre, infracción tipificada en el inciso c) del parágrafo I del art. 21 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado mediante DS 25950; y,
3. c)Del análisis precedente, el Tribunal Supremo de Justicia concluye que el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en su condición de autoridad jerárquica, al pronunciarse a través de la RM 184, no ha incurrido en ninguna conculcación de normas legales, al contrario, se limitó a la correcta interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de manera tal que se ajustan a derecho; máxime si los argumentos expuestos en la demanda no desvirtúan de manera concluyente los fundamentos y razones expuestas en los documentos cuya impugnación fue base de la presente demanda (fs. 62 a 76.).

II.5. A través del memorial presentado el 12 de julio de 2021, Telecel S.A. solicitó complementación y enmienda de la Sentencia descrita en la Conclusión precedente, argumentando que la Sentencia 11/2020 no menciona ni considera en su fundamentación, ni a favor ni en contra, la solicitud de urgente aplicación de norma sancionatoria más benigna presentada el 12 de noviembre de 2020, tampoco menciona el DS 4326; razón por la cual pide se aclare, complemente y enmiende los siguientes puntos de la Sentencia 11/2020:

1. 1)Toda vez que el memorial de 12 de noviembre ingresó previo a la emisión de la Sentencia y pasó al Magistrado Relator en el día, se aclare la razón por la cual la Sentencia no hace mención alguna de ese memorial;
2. 2)Complementar la fundamentación de la Sentencia 11/2020 con el análisis legal de la procedencia o no de lo solicitado en ese memorial; y,
3. 3)Considerando que la Sentencia 11/2020 es posterior a la fecha de publicación del "Nuevo Reglamento de Sanciones" y a la solicitud de urgente aplicación de norma sancionatoria más benigna, enmendar la Sentencia incluyendo el análisis y aplicación del DS 4326 al presente caso, como dispone la SCP 0295/2018-S1 de 26 de junio, que tiene carácter vinculante (fs. 79 a 80).

En consecuencia corresponde analizar en revisión, si los hechos expuestos por la empresa accionante son evidentes a efectos de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas:

1. i)Sobre la fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos del debido proceso; y,
2. ii)Análisis del caso concreto.

1. a)Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales,
2. b)Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes,
3. c)Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto,
4. d)Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales,
5. e)Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada,
6. f)Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.

Por su parte, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre4, se refirió a la fundamentación como sustento de una resolución disciplinaria; empero, es la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre5, la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son:

1. 1)El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad;
2. 2)Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia;
3. 3)Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos;
4. 4)Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y,
5. 5)La observancia del principio dispositivo, que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013 de 17 de enero²-6.