0879/2022-S3

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se disponga;

1. a)El pago del subsidio de natalidad y once de lactancia, los cuales a razón de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) suman Bs24 000.-; así como los sueldos devengados de un mes y quince días en el monto de Bs4 500.-; y,
2. b)La imposición de costas procesales.

El accionante por intermedio de su abogado, ratificó los términos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia señaló que:

1. 1)El estado constitucional de derecho sustenta entre sus pilares fundamentales el respeto a los derechos fundamentales, los cuales conforme el art. 109.I concordante con el art. 13.III de la CPE, son iguales en jerarquía y directamente aplicables, constituyéndose el amparo constitucional como una verdadera garantía jurisdiccional; en ese sentido, se tienen por vulnerados los derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud de su hija menor, lo cual resulta incoherente con el art. 60 de la Norma Suprema, que establece el deber del Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, quienes pertenecen al sector más vulnerable de la sociedad; sin embargo, durante el tiempo en el que fue funcionario de la entidad accionada mediante excusas le prometieron que le entregarían las asignaciones familiares y los sueldos devengados; empero, hasta la interposición de esta acción de defensa no se cumplió con esa entrega;
2. 2)De la verificación de las pruebas que acompaña existe la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares respecto al subsidio de natalidad más seis meses correspondientes al subsidio de lactancia que sumados hacen un total de Bs14 000.- (catorce mil bolivianos);
3. 3)Con relación a los sueldos de junio y quince días de julio, la Sentencia Constitucional 0143/2010-R de 17 de mayo y SCP "0368/2013-L" -siendo lo correcto 0368/2013- de 25 de marzo, establecen la excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional por la protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales. Así, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, entre otras, determinaron la protección especial que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, por tanto el principio de subsidiariedad no es aplicable a dicho sector de la población, lo cual se hace extensible en materia de seguridad social respecto al régimen de asignaciones familiares que se encuentran directamente vinculados con los derechos a la vida y a la salud de la madre lactante y del nuevo ser, por lo que la subsidiariedad no puede ser invocada en el presente caso, en razón a los derechos invocados y a la naturaleza de la cuestión planteada de inmediata y urgente protección; y,
4. 4)El art. 46 de la CPE estipula que toda persona tiene derecho a una remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio que le asegure para sí y para su familia una existencia digna, por lo que dada su finalidad, como es la satisfacción de las necesidades vitales se impone su pago en forma oportuna y en el plazo establecido por ley en conexitud con el art. 53 de la Ley General del Trabajo (LGT), que prevé que el pago de salario no excederá de quince y treinta días tratándose de empleados u obreros. En la citada SCP 0368/2013², se ordena el pago de los subsidios de natalidad y lactancia, además del pago de sueldos devengados, por lo que en aplicación de dicho fallo constitucional solicita la cancelación de sus salarios devengados.

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal, mediante informe escrito cursante de fs. 29 a 31, y en audiencia, señaló que:

1. i)De conformidad al art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo) la acción de amparo constitucional no procede contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieren ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso del cual no se haya hecho oportuno, por lo que cita la SCP 0471/2012 de 4 de julio y el AC 0222/2018-RCA de 28 de mayo, respecto al cumplimiento del principio de subsidiariedad;
2. ii)Referente a la solicitud del impetrante de tutela del pago de los subsidios de natalidad y once de lactancia en la suma de Bs24 000.- en el plazo de tres días; el Informe ASIT.RR.HH. 20/2021 de 22 de septiembre, emitido por la Asistente Social de Recursos Humanos (RR.HH.) del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, certifica que le adeuda al peticionante de tutela seis subsidios de asignaciones familiares, los cuales hacen la suma total de Bs12 000.- (doce mil bolivianos), conforme la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, expedido por la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES);
3. iii)El Gobierno Autónomo Departamental de Beni es una institución pública y por los trámites de rigor (Modificación presupuestaria, remisión de recursos económicos de parte del Gobierno Central), habiéndose realizado las gestiones ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, solicita se otorgue el plazo de veinte días para el pago de las asignaciones familiares devengadas;
4. iv)El art. 4 inc. e) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por la Resolución ASUSS 013-2019 de 15 de enero, modificado en parte por RA 076-2019 de 29 de marzo, establece que el subsidio de lactancia comprende la entrega a la madre de productos alimenticios inocuos con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs2 000.-, determinándose la prohibición de otorgar dicho beneficio en dinero de acuerdo a lo previsto por el art. 21 del indicado Reglamento, por lo que solicita se deniegue la tutela por el pago de subsidios de natalidad y once meses de lactancia en dinero, teniendo en cuenta dicha prohibición y la calificación de beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares otorgada por el ente gestor que regula dicha otorgación, no siendo responsabilidad del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la falta de registro debido a su negligencia, correspondiéndole solamente seis subsidios -de lactancia-; y,
5. v)Respecto al pago de sueldos devengados, de igual manera pide se deniegue la tutela impetrada, debiendo acudir el accionante a la vía ordinaria, así como respecto a las costas, daños y perjuicios conforme a lo estipulado en el art. 39 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-.

Ximena Zambrano Campos, Directora del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante informe escrito cursante de fs. 56 a 57 vta., y en audiencia, señaló que:

1. a)En cuanto a la solicitud del impetrante de tutela del pago de doce subsidios en favor de su hija menor, de la revisión de la documentación existente en la Unidad de R.R.HH. de la referida entidad, mediante Informe ASIT.RR.HH. 20/2021, se evidencia que el peticionante de tutela informó el nacimiento de su hija al SEDEGES el 18 de marzo de 2021, motivo por el cual realizó las gestiones correspondientes para la cancelación de los subsidios de lactancia, por lo que "a la fecha" el mismo se encuentra registrado en la Empresa Boliviana de Alimentos (EBA) para recibir los subsidios a partir del febrero de 2021 como se demuestra de las planillas adjuntadas a dicho informe, aspecto que es de conocimiento del accionante, pues se encuentran con un déficit presupuestario, pero teniendo como objetivo el bienestar de los niños se hizo las gestiones necesarias para priorizar el pago del beneficio de lactancia, siendo que se tenía presupuestado los mismos; empero, el 17 de septiembre de 2021, se congelaron las cuentas del referido Gobierno Autónomo Departamental; sin embargo, se evidencia que se está actuando para agilizar la cancelación de la deudas pendientes generadas en la gestión anterior;
2. b)Por lo referido corresponde el pago a partir del 18 de marzo de 2021 -es decir de la comunicación mediante nota-, por lo que desde "febrero" hasta el 31 de julio de ese año, se le adeuda al impetrante de tutela seis subsidios de lactancia, de acuerdo a la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, además del subsidio de natalidad, habiéndose procedido con la gestión del pago de los mismos;
3. c)Con relación al pago de sueldos devengados, ello debe ser tratado en las instancias correspondientes y de acuerdo a la normativa vigente; y,
4. d)Una vez que sean descongeladas sus cuentas se realizarán las acciones necesarias para hacer efectiva la cancelación a la proveedora de alimentos, siendo que la razón por la que aún no se desembolsó a EBA a pesar de contar con las planillas y la documentación al efecto, es porque actualmente el SEDEGES no cuenta con las modificaciones presupuestarias aprobadas por encontrarse en la "Asamblea", además de tener las cuentas congeladas, por lo que pide se conceda un plazo considerable para la gestión de los recursos y se declare "improcedente" la acción presentada.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 108/2021 de 24 de septiembre, cursante de fs. 64 a 71., concedió "parcialmente" la tutela solicitada, ordenando a la parte accionada cancelar el subsidio familiar devengado de natalidad y los subsidios familiares de lactancia correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021, a favor del peticionante de tutela y de su hija menor, sea en el plazo de veinte días hábiles, en el entendido de que se deben realizar los trámites administrativos correspondientes para el pago dispuesto; y, denegó la tutela impetrada, en cuanto a los restantes cinco subsidios familiares de lactancia por no haber sido autorizados por el ente gestor, así como en cuanto a los sueldos reclamados; determinación asumida, bajo los siguientes fundamentos:

1. 1)Dada la obligación del Estado de garantizar el interés superior de la niña, niño y adolescente, entendido este como la prioridad de recibir protección y socorro en toda circunstancia, de la problemática planteada nace la necesidad de precautelar los derechos de la hija del accionante, a cuyo favor se formuló la presente acción tutelar, es decir garantizarle el acceso a la seguridad social y en general un desarrollo integral traducido en el resguardo de su derecho a la vida y de recibir de forma oportuna el subsidio de lactancia en especie, que fuera reclamado de manera puntual y que a la fecha de interposición de la presente acción de defensa se encuentra devengado y que, pese a haber sido solicitado por el impetrante de tutela no obtuvo respuesta;
2. 2)En ese entendido, el reclamo del peticionante de tutela respecto a las asignaciones familiares adeudadas fue desvirtuado en parte por los accionados, toda vez que en concordancia con la prueba acompañada Formulario D.S. 08 sobre Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 1 de febrero de 2021, la Caja de Salud CORDES como ente gestor reconoció a favor del accionante y de la referida menor el derecho a percibir el subsidio de natalidad por una sola vez y seis subsidios de lactancia a partir de la indicada fecha hasta el 27 de julio de igual año, por lo que encontrándose autorizados dichos beneficios corresponde ordenar a la entidad empleadora el pago de los mismos, pues si bien están realizadas las gestiones para la entrega en especie por parte de la empresa EBA, ésta continua en espera, vulnerándose los derechos invocados, por lo que en aplicación de la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, que prevé que resulta viable su pago en forma monetaria porque en especie es inoportuno y desactualizado y no cumple su finalidad, debe procederse con el pago del subsidio de natalidad "...conforme a la norma que lo regula" (sic);
3. 3)Con referencia al derecho al salario, se debe tener en cuenta que la justicia constitucional no se encuentra habilitada para determinar la dimensión ni la cuantía de los pagos adeudados, por lo que dicho extremo no puede ser definido mediante una acción tutelar, careciendo de competencia ese Tribunal para establecer si corresponde o no su pago y en su caso fijar su cuantía, debiendo ello ser sustanciado ante la judicatura laboral, en base a una actividad probatoria, interpretación o aplicación de la normativa ordinaria, por lo que no corresponde su consideración a través de esta acción de amparo constitucional, al no existir una causal que justifique omitir el principio de subsidiariedad, debiendo acudir el impetrante de tutela a la vía ordinaria y una vez agotados los medios de impugnaciones de subsistir la lesión a derechos fundamentales activar la vía constitucional, no siendo aplicable la SCP 0368/2013², puesto que no se trata de un hecho análogo, toda vez que en dicho caso se protegió el derecho al salario en el entendido que el prenombrado continuaba trabajando y su sueldo constituía en su única fuente de sustento, lo cual no acontece en el caso concreto, dado que el peticionante de tutela ya no es dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, debido a que presentó su renuncia voluntaria cinco meses y quince días antes de la conclusión de su relación laboral, la cual según del Memorándun 252-M/2020, alcanzaba al 31 de diciembre de 2021; y,
4. 4)Por lo referido, la entidad empleadora se encuentra en la obligación de efectivizar el goce del derecho a los subsidios de natalidad y lactancia que no fueron entregados en su oportunidad a favor de la menor beneficiaria, independientemente de que se haya producido la extinción del vínculo laboral, correspondiendo acoger solamente dicha pretensión, mas no en cuanto a los sueldos devengados. I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional Al no haber obtenido consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis; por lo que, el pronunciamiento de la presente Resolución, se encuentra dentro de plazo.