0881/2022-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0881/2022-S1 Sucre, 1 de septiembre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 43441-2021-87-AAC Departamento: Tarija

En revisión de la Resolución 76/2021 del 25 de octubre, cursante de fs. 139 a 144 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Alberto Navarro Alcoba contra Javier Abraham Lazcano Quiroga, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Uriondo del departamento de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 18 y 20 de octubre de 2021, cursantes de fs. 57 a 63 vta. y 70; el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 11 de mayo de 2021, se encontraba desempeñando el cargo de Secretario General del Municipio de Uriondo - Tarija, posteriormente el 27 de julio del mismo año, mediante Memorándum 47/2021, lo despiden siendo notificado mediante mensaje Whatsapp proveniente del número de celular 76193647, cuyo remitente fue una persona de sexo femenino, ajena al Municipio de Uriondo, porque al ocupar ese cargo conocía a todo el personal; asimismo el despido fue en ausencia del Alcalde, quien se encontraba en Paraguay, además se enteró por medio del Asesor Legal de dicho Municipio, el cual le advirtió que el Director de Recursos Humanos solicitó un Informe respecto a las opciones legales para su destitución supuestamente a solicitud del Presidente del Consejo Municipal, por lo que a horas 09:00 del 27 de julio, mediante nota, puso en conocimiento su inamovilidad laboral como padre progenitor, ya que ese día también se le intento interpelar en ausencia del Alcalde y seguidamente informó que se estaba ausentando por razones médicas, ya que no podía ser atendido en la Caja de Salud de las Corporaciones de Desarrollo (CORDES), pese a aportar a la misma desde el 11 de mayo de 2021, no firmaron la boleta de afiliación por parte del Alcalde, y recién lo hicieron el 30 de julio del mismo año, por lo que tuvo que acudir a un consultorio privado y después de una valoración médica, se le realiza una prueba rápida Covid-19 que según la certificación médica dio positivo, por lo que se le recomienda realizar un aislamiento domiciliario por quince días.

Según la información realizada por el Director de Recursos Humanos del Municipio, el Memorándum habría sido confeccionado por órdenes de la esposa del Alcalde y el chófer, ahora asesor de despacho, en hoja firmada por el Burgomaestre; posteriormente se entrevistó con el mismo el cual se disculpó por lo sucedido alegando que solamente debía ir a su oficina cuando se lo requiera a llamada y eso debía ser durante el mes de agosto, posteriormente el 31 del referido mes y año se constituyó en su despacho para coordinar su asistencia, pero se enteró que día antes, había sido desmantelada y modificada una nueva contraseña a su computadora, por lo que desde el 3 al 6 de septiembre del mismo año trató comunicarse con el Oficial Mayor Administrativo Financiero del Municipio, para consultarle respecto al pago de los salarios de julio y agosto, asimismo, sobre el pago a la Administración de Fondo de Pensiones (AFP), del cual no obtuvo respuesta, por lo que el 6 de septiembre, dejó una solicitud de pago de salario e informando que se debía autorizar el pago del bono de pre natalidad por lo que adjuntó Certificado de Prenatal 01330, emitido por la Caja de Salud CORDES, y a la salida del edifico edil en esa fecha, el Alcalde le dijo de manera textual "....No te pagaremos el salario de agosto y no eres más funcionario en mi Alcaldía..." (sic), por lo que pidió explicaciones y le señalaron que era por presiones políticas.

Cabe señalar que, su cónyuge tuvo por cesárea a su hija, el 16 de septiembre de 2021, pero el Alcalde el 9 de septiembre del mismo año, presentó a la Caja de Salud CORDES el formulario de baja con fecha 31 de julio de igual año, acto por el cual no pudieron atender a su hija recién nacida, vulnerando el derecho a la salud de la menor y la de su cónyuge quien aún se encontraba convaleciente por la operación.

Según los funcionarios del Municipio de Uriondo, habría sido cesado el 27 de julio de 2021, por el supuesto de que no quiso recibir el Memorándum, pero contrariamente el 30 de julio de similar año, el Alcalde firmó el formulario de afiliación a la Caja de Salud CORDES y fue presentado a dicha institución el 4 de agosto de 2021, de igual forma el salario correspondiente al mes de julio se depositó completo, es decir, hasta el último día del mes de julio, lo cual se puede corroborar mediante la papeleta de pago expedida por Recursos Humanos de la Alcaldía, por lo que se puede acreditar la falsedad de lo aseverado por el Municipio, en relación a que se hubiera rehusado a recibir el Memorándum de 27 de julio de mismo año, por todos esos extremos se establece que están destinados a desconocer su derecho a la inamovilidad funcionaria, y que evidencian con precisión que al ser padre progenitor de una menor de un año, goza de inamovilidad funcionaria.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia vulnerados los derechos a la inamovilidad funcionaria por gravidez y a la vida el cual es ampliado en audiencia; citando al efecto los arts. 46.I.2 y 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y disponga:

a)Se revoque el Memorándum 47/2021 de 27 de julio, emitido por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Uriondo del departamento de Tarija;
b)Ordene su inmediata restitución a su fuente laboral;
c)El pago de los salarios adeudados hasta la fecha de su restitución laboral;
d)Restitución de su derecho a la Salud en la Caja CORDES; y
e)Cumplimiento de todos los derechos de lactancia que le corresponden a su hija (subsidio de natalidad y subsidios de lactancia) I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional Celebrada la audiencia pública el 25 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 139 a 144 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, mediante su abogado en audiencia ratificó los fundamentos expuestos en su acción de amparo constitucional, y ampliando el mismo manifestó que:

1)El art. 48 num. 3 de la Constitución Política del Estado (CPE), prevé los derechos y beneficios del trabajador, los cuales son reconocidos por el Estado y cualquier norma que la contradiga es nula, aunque la "" indica que los funcionarios de libre nombramiento no gozan de protección por parte del área laboral, la Constitución Política del Estado prevé que las madres gestantes y padres progenitores, gozan de igualdad ante la norma, no se puede vulnerar el derecho a la vida de su hija recién nacida;
2)Se pretendió mandarle Memorándum de agradecimiento de servicios vía Whatsapp el 27 de julio de 2021, el 23 del mismo mes y año el Alcalde viajó al país de Paraguay y a su regreso el 30 de julio del mismo año, indica que no le había enviado nada, que era un error y que el Memorándum quedaba sin validez, por lo que sigue realizando su trabajo, y que en el informe señala que presentó el Certificado Prenatal después de treinta y siete días, porque el mes de agosto estuvo trabajando y no gozaba de seguro en la Caja de salud CORDES a pesar de estar trabajando desde el 11 de mayo del mencionado año; sin embargo, no firmaron su boleta de afiliación a la Caja de Salud, asimismo la , menciona que los funcionarios de libre nombramiento gozan del derecho constitucional de inamovilidad y todas las prerrogativas que emanan de la norma laboral; y
3)Solicita que se cancelen los salarios que se le adeudan desde el mes de agosto, a efectos de se cumpla el art. 48 de la CPE, en relación al derecho al trabajo, inamovilidad, estabilidad o cese de cualquier acoso laboral.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Javier Abraham Lazcano Quiroga, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Uriondo del departamento de Tarija, representado legalmente por Luis Freddy Zeballos Rojas en su condición de abogado y apoderado nombrado mediante Poder Especial, Amplio y Suficiente 74/2021 de 22 de octubre, y por informe escrito cursante de fs. 120 a 125 vta.; refiere que:

i)La designación de Secretario General del GAMU se llevó a cabo de acuerdo a lo dispuesto el art. 5 inc. c) de la Ley 2027 del 27 de octubre de 1999, siendo facultad del Alcalde como máxima autoridad ejecutiva del municipio;
ii)Desde su nombramiento como Secretario General desde el 11 de mayo hasta el 30 de julio de 2021, fecha en la que se procedió a notificar con el Memorándum 47/2021 de agradecimiento de servicios, el cual contó con la firma de dos testigos, mismos que avalan que el ex funcionario se negó a recepcionar dicho memorándum, además no presentar documentos que respalden su condición de padre progenitor o demostrar que su esposa o conviviente se encontraba en estado de gestación para ser beneficiado por la inamovilidad laboral;
iii)El certificado de atención prenatal, presentado por el ex funcionario público, donde refiere que el 6 de septiembre de 2021 es la fecha de habilitación para el subsidio prenatal, y que al momento de la notificación con el Memorándum de agradecimiento de servicios, el peticionante de tutela no contaba con el documento idóneo que le permita la protección de inamovilidad laboral; por lo que, el GAMU, desconocía el estado de gestación de la esposa o concubina del accionante;
iv)El DS 0012/2009, en su art. 3, señala los documentos que deben cumplir la madre y/o progenitor a efectos de beneficiarse con la inamovilidad laboral como ser el certificado médico de embarazo, certificado de matrimonio, acta de reconocimiento ad vientre y/o Certificado de nacimiento del hijo, todos extendidos por el Oficial de Registro Civil y que pasados los treinta y siete días presento el Certificado Prenatal;
v)Dentro de su petitorio refiere que no se ha vulnerado ningún derecho al accionante, en el entendido de que el Informe RR.HH 17/2021 firmado por el Director de Recursos Humanos del GAMU de 26 de julio de 2021, refiere que en el file del impetrante de tutela, no se encuentra ningún tipo de documentación que demuestre o acredite inamovilidad laboral y que después de haber transcurrido treinta y siete días de la desvinculación, recién presento el Certificado Prenatal de 6 de septiembre de 2021; y
vi)En audiencia manifestó que se deniegue la tutela impetrada con base a la documentación presentada por el accionado.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Tarija, mediante Resolución 76/2021 de 25 de octubre, cursante de fs. 139 a 144 vta. concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo solo en cuanto a la prestación del subsidio familiar correspondiente de forma establecida en la ley para la menor NN hasta que cumpla un año de edad; y denegando la tutela en relación a la reincorporación por inamovilidad laboral; en base a los siguientes fundamentos:

a)Los funcionarios de libre nombramiento son de confianza de la máxima autoridad, en el presente caso el Alcalde Municipal de Uriondo, que en uso de su prerrogativa cursó una invitación al accionante para que asuma la función de Secretario General, mediante Memorándum 16/2021 de 11 de mayo, por lo que su ingreso a la entidad pública, no es por el proceso de reclutamiento y selección personal, sino que obedecen a una invitación personal para ocupar una determinada función de confianza o asesoramiento, infiriéndose que estas funciones son temporales o provisionales;
b)En relación de la designación y desvinculación laboral del accionante, señala que por la prueba presentada por el mismo y la autoridad demandada, se establece que el 11 de mayo de 2021, fue designado como Secretario General mediante Memorándum 16/2021, suscrito por el Alcalde del Municipio de Uriondo, en el cual hace referencia "...conforme dispone el art. 5 inc. c) de la Ley 2027 y en concordancia con el Reglamento interno, ha sido designado Secretario General" (sic), y su desvinculación mediante Memorándum 47/2021 de agradecimiento de servicios, en observancia de los criterios jurisprudenciales referidos se tiene como sustento la Constitución Política del Estado, la Ley 2027 y la clasificación de los funcionarios públicos, por lo que no existe la posibilidad de que se modifique esa decisión vía acción de amparo constitucional, además de haber recurrido a la jurisdicción laboral y la misma declara que existían hechos controvertidos, por lo que la acción anteriormente mencionada no es subsidiaria, no revisa esa situación, teniendo los canales para que las partes consideren pertinentes, para buscar protección dentro la jurisdiccional laboral;
c)Sobre la subsistencia de beneficios en pro de la hija menor de un año, refiere que la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y postnatal por parte del estado a los funcionarios no comprendidos como funcionarios de carrera, está establecida en la , y de la prueba presentada por las partes, se tiene el Certificado de Atención Prenatal de la Caja de salud CORDES Tarija, que certifica como beneficiaria del GAMU, con matrícula de asegurado 935606-RRS, recibiendo atención prenatal desde el noveno mes de embarazo, otorgándole a partir de la fecha su habilitación para el subsidio familiar, asimismo se considera el Certificado de nacimiento de la menor NN, hija del accionante y su cónyuge Silvana Rodríguez Salgado, por lo que se acredita la paternidad de la menor nacida el 16 de septiembre de 2021.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1. Mediante Memorándum 16/2021 de 11 de mayo, emitido por Javier Abraham Lazcano Quiroga, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Uriondo, donde se establece que designó a José Alberto Navarro Alcoba, de acuerdo al art. 5 inc. c) de la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, como funcionario público en el cargo de Secretario General del mencionado ente municipal (fs. 1).

II.2. Por medio de notas de Invitación del Consulado de la República del Paraguay, con "cite P/VM/BO/L/N° 217/2021 de 19 de julio de 2021" (sic); se invita al Alcalde Municipal de Uriondo (fs. 3 a 5); Certificado Médico de 27 de julio de 2021, emitida por la Médico Karla María Serrano Velásquez, donde refiere que del examen físico y la baja saturación de oxígeno, "se realiza la prueba rápida Covid-19 la misma reporta IgM positiva" (sic [fs. 6 a 8]).

II.3. Del memorial presentado por el accionante el 27 de julio de 2021, con cargo de recepción del GAMU, donde pone en conocimiento, que tiene una hija en estado gestación; por lo que, se constituye en padre progenitor (fs. 9 a 10); cursa Memorándum 47/2021 de 27 de julio, donde se agradece al accionante las funciones desempeñadas como Secretario General, el cual no tiene cargo de recepción (fs. 11 a 12) mensajes whatsapp (fs. 50 a 51); mediante nota dirigida al Director de Recursos Humanos del GAMU, en el cual pone en conocimiento la ausencia del accionante para valoración médica en la ciudad de Tarija (fs. 13); mediante Memorial presentado por el mismo en fecha 28 de julio de 2021, con cargo de recepción de la mencionada dirección, donde pone en conocimiento que no está debidamente inscrito en la Caja de salud CORDES e identifique cual es el motivo del incumplimiento de registro, además refiere que es funcionario de libre nombramiento y que la jurisprudencia constitucional lo protege por ser padre progenitor (fs. 14).

II.4. Se tiene el Formulario de Aviso de Afiliación de Trabajadores de la Caja de salud CORDES de 4 de agosto de 2021 (fs. 15); mediante memorial de 5 de septiembre de 2021, solicitando pago de salario adeudado, y denuncia de acoso laboral dirigida al Alcalde del GAMU, asimismo solicita restitución a su cargo y su derecho a prenatal, subsidio natal y lactancia (fs. 16 a 18); del Certificado de atención Prenatal de 6 de septiembre de 2021, en cual establece el noveno mes de embarazo de Silvana Rodríguez Salgado, beneficiaria del Gobierno Autónomo Municipal de Uriondo.

II.5. Mediante memorial presentado el 7 de septiembre de 2021, el impetrante de tutela denuncia acoso laboral, incumplimiento de pago de salario, despido ilegal e informa inamovilidad laboral, dirigida a la Jefatura Departamental de Trabajo (fs. 20 a 21 vta.); cursa Aviso de baja del Asegurado José Alberto Navarro Alcoba desde el 31 de julio de 2021 de agradecimiento de funciones por el GAMU, con fecha de presentación 9 de septiembre de la misma gestión en la Caja de CORDES (fs. 22); del memorial presentado el 10 de septiembre de 2021, denunciando acoso laboral e incumplimiento de pago de salario, despido ilegal e informa inamovilidad funcionaria, dirigida a la Contraloría General del Estado (fs. 23 a 24 vta.); mediante memorial presentado el 22 de septiembre del mismo año, pone en conocimiento amparo institucional para la protección de derechos laborales, dirigida a la Jefatura Departamental de Trabajo de Tarija (fs. 25 a 27 vta.); de la nota CITE: MTEPS-JDT TA-RPT-024/21 de 12 de octubre de 2021 de la Jefatura de Trabajo de Tarija, declina competencia administrativa por evidenciarse hechos controvertidos (fs. 45).

II.6. A través del Certificado médico de nacido vivo de apellidos Navarro Rodríguez, emitido por la Caja de Salud CORDES, de 16 de septiembre de 2021, junto a ello se adjunta la hoja de alta hospitalaria de 20 de septiembre del mismo año, boleta de pago de José Alberto Navarro Alcoba del periodo de julio de 2021, carnet de titular de la Caja de Salud CORDES perteneciente a José Alberto Navarro Alcoba (fs. 46 a 49); cursa Certificado de nacimiento de la menor N/N nacida el 16 de septiembre de 2021, siendo sus padres José Alberto Navarro Alcoba y Silvana Rodríguez Salgado, constancia de registro de nacimiento (fs. 127 a 129), y se adjunta cedula de identidad de la menor NN, 16908430 expedido en la ciudad de Tarija (fs. 133).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera lesionados sus derechos a la inamovilidad funcionaria por gravidez, a la salud y la vida; toda vez que, ingreso a trabajar al Gobierno Autónomo Municipal de Uriondo como Secretario General el 11 de mayo de 2021, empero de manera intempestiva e injustificada, se lo despide mediante mensaje Whatsapp el 27 de julio del mismo año enviado por una persona ajena al municipio, pero le consignan como fecha de despido el 31 de julio de 2021, asimismo, hace conocer el embarazo de su pareja mediante nota el 27 de julio de la misma gestión, no obstante de ello el Alcalde del GAMU, olvidando su situación de padre progenitor, realiza los tramites de afiliación recién el 4 de agosto de 2021, pero el 9 de septiembre del mismo año, el GAMU procede a la su desafiliación de la Caja de Salud CORDES, por lo que le niega sus derechos sociales. En consecuencia, corresponde verificar en revisión si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas:

1)La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo;
2)Sobre el derecho a la seguridad social;
3)El progenitor beneficiario de inamovilidad laboral no está obligado a comunicar al empleador de esa situación; y,
4)Análisis del caso concreto.

III.1. La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo

El orden constitucional establecido en la Constitución Política del Estado aprobado en Referéndum Nacional de 25 de enero y promulgado por el 7 de febrero, ambos del 2009, consagra la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de gestación y progenitores, hasta cumplido el primer año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en el art. 48.VI.

"Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla el primer año de edad" (las negrillas fueron agregadas).

En sintonía con el citado mandato constitucional, la jurisprudencia constitucional desde el anterior Tribunal Constitucional hasta el actual, ha consolidado el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento del primer año de edad de la hija o hijo; en esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional ha razonado que no solamente se debe proteger el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios del accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata, puesto que el retiro intempestivo del accionante también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida1.

En la misma línea el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la , refirió que esta garantía está enfocada a la protección de trabajadores en su fuente de empleo, su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta, en ese entendido, la pérdida del puesto de trabajo, cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger2.

En el mismo sentido, la de 10 febrero, en lo que atañe a la inamovilidad laboral del progenitor, expresó textualmente

"En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor..." (las negrillas fueron incorporadas).

En la labor reconstructora del pensamiento jurisprudencial, la , de igual forma se refirió a los aspectos sustantivos sobre la garantía contenida en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado; señalando que, si bien la misma emerge del mandato constitucional, su alcance también fue interpretado por este Tribunal cita las , , , , entre otras, en las cuales considerando los aspectos sustantivos de esta garantía, se determinó que existen excepciones a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor en función a la clase de servidor público que solicita la tutela y se tiene la siguiente diferenciación:

i)Progenitores con calidad de servidores públicos;
ii)Progenitores con contrato a plazo fijo; y,
iii)Progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa.

En relación a progenitores con calidad de servidores públicos

Al respecto, la citada jurisprudencia realiza la siguiente sub clasificación o diferenciación:

a)Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como "estabilidad laboral" hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/20123); y,
b)Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral; empero, el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (4). Sobre las y los progenitores con contrato a plazo fijo

Al respecto, la citada jurisprudencia ha realizado interpretaciones sobre el alcance de su protección; al efecto, citando el Fundamento Jurídico III.3 de la , aplicando las normas legales relativas a contratos a plazo fijo, estableció las siguientes sub reglas, que definen los presupuestos procesales en los cuales es aplicable la garantía de inamovilidad, como son:

"1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo, aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

2)Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

3)Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad" (sic).

La citada Sentencia Constitucional Plurinacional, debe ser entendida en el marco de la complementación asumida en la en el Fundamento Jurídico III.2.2, fallo que interpretando el art. 5.II del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, con relación al art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) y los arts. 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinido, concluyó que:

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable no exigir al empleador mantener al trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora, embarazada en el lapso de la prestación de servicios; no obstante, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

a)Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

b)Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009;

c)Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; sin embargo, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en 13 cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 650/007 de 27 de abril de 2007. En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que, con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: "Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes:

a)Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración);
b)Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores;
c)Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada".

En cuanto a las y los progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa

Al respecto la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, precisó que:

"La protección de la y el progenitor sometido a un proceso disciplinario alcanza durante todo el espacio temporal previsto en la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE, razón por la cual debe postergarse incluso la ejecución de la sanción administrativa al fenecimiento de dicho término. En ese sentido, las , , , y la SCP 0086/20125" (sic).

Finalmente, la aludida jurisprudencia, citando la 6, como un aspecto de relevancia respecto a los medios de prueba y su valoración para que proceda la protección de la inamovilidad laboral del padre progenitor estableció la no exigencia del requisito de dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional7 (las negrillas nos pertenecen).

III.2. Sobre el derecho a la seguridad social

La Constitución Política del Estado en su art. 45, garantiza el derecho a la seguridad social, cuando expresa: "I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

"II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integridad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

(...)

V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozaran de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal" (las negrillas nos corresponden).

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