0882/2019-S1

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías Celebrada la audiencia pública el 11 de marzo de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 121 a 126, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción La parte peticionante de tutela, por intermedio de su abogado, en audiencia ratificó de manera íntegra lo expresado en el memorial de acción de amparo constitucional y ampliándola manifestó:

1. 1)Los servidores públicos son simples depositarios de la autoridad y están obligados a cumplir con los deberes que la ley le impone;
2. 2)El art. 47 del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009 -Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios- (NB-SABS), establece que el cronograma de plazos es el instrumento de planificación de plazos de cada proceso de contratación -que forma parte del DBC- son de cumplimiento obligatorio; y,
3. 3)El principio de legalidad o transparencia de los procedimientos administrativos establece que es importante considerar que los procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a priori en forma precisa, cierta y concreta; de modo que la administración no pueda obviar las reglas predefinidas en la norma. I.2.2. Informe de la autoridad y servidor público demandados María Heredia Muñoz, Alcaldesa del GAM de Sipe Sipe del departamento de Cochabamba a través de su representante legal en audiencia refirió que:
4. i)No existen actos de corrupción en el proceso de contratación, debido a que el mismo siguió el procedimiento correspondiente, cumpliéndose con el principio de transparencia; y,
5. ii)La adjudicación debe notificarse a través del SICOES; por lo que, la empresa -ahora parte impetrante de tutela- debió verificar si se adjudicó la contratación, que fue publicada el 29 de octubre de 2018 por este medio; no obstante, a la parte accionante se le notificó vía fax el 30 de similar mes y año, como solicitó la misma empresa, cumpliéndose con los términos del DBC para que en el plazo de cuatro días se presente documentación. Javier Chávez Sierra, RPA del GAM de Sipe Sipe del departamento de Cochabamba, no presentó informe alguno, pese a su legal notificación cursante a fs. 35. I.2.3. Resolución La Jueza Pública Mixta Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primera de Sipe Sipe del departamento de Cochabamba, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 01/2019 de 11 de marzo, cursante de fs. 127 a 133 vta., concedió en parte la tutela, por vulneración a los principios de legalidad o transparencia en procedimientos administrativos y la celeridad jurídica, disponiendo se deje sin efecto la sanción que el GAM de Sipe Sipe del citado departamento, ha impuesto a la Empresa DELFOS establecida en el art. 43 del D.S. 0181 y dando por bien hecho cualquier adquisición por reactivos para laboratorio de la Convocatoria 0475 que hubiera efectuado el referido GAM, bajo los siguientes fundamentos:
6. a)El DBC establece como fecha de presentación de documentación para la contratación el 7 de noviembre de 2018; sin embargo, contradictoriamente la entidad convocante estableció que el plazo no deberá ser menor a cuatro días hábiles, cómputo cuyo comienzo es a partir de la notificación con la adjudicación; en el presente caso, el plazo transcurrió a partir del 30 de octubre de similar año, siendo su fecha de cumplimiento el 6 de noviembre de dicho año;
7. b)En aplicación del Manual de Operaciones del SICOES y del art. 43 del D.S. 0181, ante el incumplimiento de la presentación de documentación para la formalización de la contratación, la entidad adjudicada no podrá participar hasta un año después de la fecha de desistimiento, salvo a causa de fuerza mayor u otras debidamente justificadas y aceptadas por la entidad;
8. c)Existe una defectuosa interpretación del art. 49.III del D.S. 0181 y del párrafo establecido en el punto 19.1. del DBC, respecto a la formalización de la contratación;
9. d)En relación a la vulneración del derecho al debido proceso, se tiene que el DBC es el documento base de cumplimiento obligatorio de actos y plazos no pudiendo ser modificado excepto por circunstancias justificadas;
10. e)Con relación a los principios de legalidad y seguridad jurídica reciben otro tratamiento al no constituirse en derechos;
11. f)Se evidenció la existencia de sanción de impedimento para participar en procesos de contratación por el lapso de un año, ante el desistimiento de formalizar la contratación que lesionó los derechos a la defensa y al trabajo; no obstante, el DBC es el único documento oficial; y,
12. g)Al existir una sanción anticipada por parte de la entidad municipal, la parte accionante inobservó la obligación de presentar la documentación personalmente o mediante actuación notarial. II. CONCLUSIONES Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones: II.1. Se cuenta con el Documento Base de Contratación GAMS-ANPE/026/2018 respecto a la COMPRA DE REACTIVOS DE LABORATORIO, 475 (S.I.S.) PARA EL SECTOR SALUD DEL MUNICIPIO DE SIPE SIPE (SEGUNDO SEMESTRE) GESTIÓN 2018; cuyo contenido entre otros es la normativa aplicable al proceso de contratación, adjudicación o declaratoria desierta, formalización de la contratación y asimismo establece la regulación de los recursos de impugnación, es así que en el punto 9 se indica que "...podrán interponer Recurso Administrativo de Impugnación, en procesos de contratación por montos mayores a Bs.-200 000.- (DOSCIENTOS MIL 00/100 BOLIVIANOS), únicamente contra las resoluciones establecidas en el inciso b) del Parágrafo I del Art. 90 de las NB-SABS, siempre que las mismas afecten, lesionen, o puedan causar perjuicio a sus legítimos intereses, de acuerdo con lo regulado en el Capítulo VII del Título I de las NB-SABS" (fs. 38 a 92). II.2. Mediante Resolución Administrativa de Adjudicación G.A.M.S.S./R.P.A./R.A.Ad./ 021/2018 de 29 de octubre, Javier Chávez Sierra, RPA del GAM de Sipe Sipe del departamento de Cochabamba -ahora codemandado-, resuelve aprobar el informe de la comisión de calificación de 24 de igual mes y año, dentro del proceso de contratación de "COMPRA DE REACTIVOS DE LABORATORIO, N° 475 (S.I.S.) PARA EL SECTOR SALUD DEL MUNICIPIO DE SIPE SIPE (SEGUNDO SEMESTRE) GESTIÓN 2018" a las empresas proponentes que cumplieron con las especificaciones técnicas establecidas en el DBC, entre ellas la Empresa Unipersonal DELFOS-MARLENE VIVEROS GALARZA (fs. 106 a 107). II.3. Cursa Reporte de Transmisión de 30 de octubre de 2018 (FACSIMIL), por el que se notifica a Marlene Viveros Galarza propietaria de la Empresa Unipersonal DELFOS-MARLENE VIVEROS GALARZA con la Nota CITE: GAMSS-R.P.A./ANPE/115/2018 de 30 de octubre, emitida por Javier Chávez Sierra, RPA del GAM de Sipe Sipe del departamento de Cochabamba, a través de la cual se hace conocer que la propuesta para la "COMPRA DE REACTIVOS DE LABORATORIO, N° 475 (S.I.S.) PARA EL SECTOR SALUD DEL MUNICIPIO DE SIPE SIPE (SEGUNDO SEMESTRE) GESTIÓN 2018" fue aceptada para los ítems detallados en la Resolución Administrativa de Adjudicación G.A.M.S.S/R.P.A./R.A.Ad./021/2018, en consecuencia, solicita presentación de documentos para firma de contrato, señalándose que la documentación requerida debe ser entregada dentro del término de cuatro días hábiles para la elaboración de contrato (fs. 95 a 96). II.4. Consta Informe G.A.M.S.S./J.C./ 007/18 de 7 de noviembre de 2018, por el que Aidee Foronda Ayala, Jefa de Contrataciones del GAM de Sipe Sipe del departamento de Cochabamba, informa al RPA de dicha entidad municipal, que dentro del proceso de contratación "COMPRA DE REACTIVOS DE LABORATORIO, N° 475 (S.I.S.) PARA EL SECTOR SALUD DEL MUNICIPIO DE SIPE SIPE (SEGUNDO SEMESTRE) GESTIÓN 2018", la Empresa Unipersonal DELFOS-MARLENE VIVEROS GALARZA fue notificada con la nota de solicitud de presentación de documentación para la firma de contrato, vía fax, la misma fue confirmada por personeros de la empresa "posiblemente la secretaria" (sic); sin embargo, no se cuenta con respuesta alguna por parte de la empresa; por lo que, el plazo previsto (cuatro días computados a partir de la notificación) hubiese fenecido (fs. 98 a 99). II.5. Se tiene Reporte de Transmisión de 7 de noviembre de 2018 (FACSIMIL), por el que se notifica a la Empresa Unipersonal DELFOS-MARLENE VIVEROS GALARZA con la Nota CITE: GAMSS-R.P.A./002/18 de 7 de noviembre de 2018, emitida por el RPA del GAM de Sipe Sipe del departamento de Cochabamba, haciendo conocer que el 6 de noviembre de igual año, hubiese fenecido el plazo de cuatro días previsto para la presentación de documentación para la firma de contrato de "COMPRA DE REACTIVOS DE LABORATORIO, N° 475 (S.I.S.) PARA EL SECTOR SALUD DEL MUNICIPIO DE SIPE SIPE (SEGUNDO SEMESTRE) GESTIÓN 2018", informándole que ante la existencia de la figura de desistimiento tácito de formalización de contratación se procederá de acuerdo a lo establecido en el Manual de Operaciones del SICOES y el D.S. 0181, respecto a la imposición de la sanción de impedimento de participar en procesos de contratación por el término de un año (fs. 118 a 120). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en su componente de legalidad, a la defensa, a la presunción de inocencia, al trabajo; y, al principio de seguridad jurídica; toda vez que, dentro del proceso de contratación sobre Compra de Reactivos de Laboratorio 475 (S.I.S.) para el sector Salud del Municipio de Sipe Sipe del departamento de Cochabamba (Segundo Semestre) gestión 2018: 1) Javier Chávez Sierra (RPA) -ahora codemandado- modificó arbitrariamente el cronograma de plazos previsto en el DBC, al haberle notificado irregularmente con la Resolución Administrativa de Adjudicación de 29 de octubre de 2018, mediante Nota CITE: GAMSS-R.P.A./ANPE-115/2018 de 30 de igual mes y año, cuando debió hacerlo el 31 de similar mes y año; además, que a través de la misma le indicó que tenía cuatro días hábiles para la entrega de la documentación requerida a fin de formalizar el contrato -hasta el 6 de noviembre de 2018- a pesar que según cronograma tenía hasta el 7 de igual mes y año, vulnerando su derecho al debido proceso en su componente a la supresión del principio de legalidad, que tiene su efecto en la seguridad jurídica, así como el derecho a la defensa y presunción de inocencia; y, en virtud a dicha modificación mediante Nota CITE: GAMSS-R.P.A./002/18 de 7 de noviembre de 2018, se le informo que al no presentar dicha documentación en el plazo otorgado se procedería con el desistimiento tácito y la sanción de inhabilitación a presentarse a futuros procesos de contratación durante un año y su correspondiente publicación en el SICOES, ocasionándole con ello un perjuicio a la empresa que representa, vulnerando sus derechos al trabajo; y, 2) La Alcaldesa de dicho Municipio -hoy codemandada- no se pronunció sobre la referida modificación del cronograma de plazos, a pesar de ser de su conocimiento y actuó de mala fe al sancionarse a la empresa que representa con la imposibilidad de participar en los procesos de contratación por el tiempo de un año, lesionando su derecho al trabajo. Corresponde establecer en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada. III.1.Sobre el principio de subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional Al respecto, la 0SCP 0611/2016-S2 de 30 de mayo, manifestó: "'La Constitución Política del Estado en su art. 129.I, señala que: "La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados". En el mismo sentido, respecto al principio de subsidiariedad la SCP 0415/2013 de 3 de junio², asumiendo el entendimiento de la jurisprudencia desarrollada en la SCP 1476/2012 de 24 de septiembre, precisa que: "La acción de amparo constitucional, se configura como una garantía jurisdiccional extraordinaria, de tramitación especial y sumarísima, que tiene por objeto la restitución o restablecimiento de los derechos fundamentales, consagrados en la Constitución Política del Estado, cuando éstos son restringidos, suprimidos o amenazados por parte de particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección; es decir, que esta acción se activa cuando no existen otros medios o vías idóneas para otorgar la tutela solicitada. Este recurso es una acción de naturaleza subsidiaria, así lo ha establecido el art. 129.I de la CPE que dispone "...siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados', concordante con el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que manifiesta: I 'La acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo. II Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela'. En ese entendido, la jurisprudencia del Tribunal anterior sobre la subsidiariedad dentro la acción de amparo constitucional ha establecido mediante la SC 0273/2010-R de 7 de junio, que: '...El Amparo Constitucional no es un instrumento alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias que la Constitución y la ley asignan a las distintas jurisdicciones, según su especialidad, para la protección de los derechos considerados vulnerados, sino, por el contrario, es un mecanismo subsidiario, porque puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa; por lo tanto, cuando hay otros recursos expeditos, éstos deben ser utilizados primero y sólo se concederá el Amparo Constitucional cuando aquéllos resultaren ineficaces para la defensa de los derechos, o cuando se lo conceda como protección inmediata para evitar un daño irreparable'. En el mismo sentido la SCP 0471/2012 de 4 de julio, respecto a la subsidiariedad, expresó lo siguiente: '...el entonces Tribunal Constitucional a través de la SC 1035/2010-R de 23 de agosto, reiterando el entendimiento asumido por la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, señaló que existen: "...reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuándo: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución..."'" (las negrillas son nuestras). III.2. Del marco normativo aplicable en los procesos de contratación El Decreto Supremo 0181 de 28 de junio de 2009, regula las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, que se divide en tres subsistemas, entre ellos el de contratación de bienes y servicios que de acuerdo al art. 1.I inc. a) establece que "...comprende el conjunto de funciones, actividades y procedimientos administrativos para adquirir bienes, contratar obras, servicios generales y servicios de consultaría" y que es de aplicación obligatoria en la administración pública, que a su vez cuenta con varias modalidades de contratación y para este efecto las entidades del sector publico deben cumplir con la elaboración de ciertos documentos, publicaciones y notificaciones; asimismo, en dicha normativa se cuenta con el régimen del recurso administrativo de impugnación, el cual se encuentra regulado de la siguiente manera: "Articulo 90.- (PROCEDENCIA DEL RECURSO ADMINISTRATIVO DE IMPUGNACIÓN)