0882/2023-S1

No obstante de lo señalado, el 22 de octubre de 2021, la Presidenta Ejecutiva ahora demandada designó a dieciséis nuevos fiscales de servicio, uno para cada equipo. En ese sentido, el Fiscal de Servicio designado para el "escáner móvil para contenedor" con serie TFNAH-10763, obrando de manera contraria al principio de seguridad jurídica sobre los actos administrativos y sin respetar el carácter definitivo de los Informes previos, emitió varios informes, señalando en los mismos un supuesto incumplimiento de los servicios de mantenimiento anteriores. Así:

1. a)Por Informe AN-GRLGR-LAPLI-1-161-2022 de 17 de enero, concluyó que al no haberse concluido el mantenimiento del "escáner móvil para contenedor" con serie TFNAH-10763 el mes de julio, y no contemplar el correspondiente contrato pagos parciales, no correspondía el pago por ese servicio; y,
2. b)Mediante Informe AN-GRLGR-LAPLI-1-162-2022 de igual fecha, señaló que al no realizarse el mantenimiento del "escáner móvil para contenedor" con serie TFNAH-10763 el mes de agosto, no correspondía su pago, pero no consideró que el pago solicitado en el mes de agosto respecto a dicho escáner fue por el servicio de mantenimiento correspondiente al mes de julio.

Asimismo, por Informe AN-GNFGC-I-1-2022 de 20 de enero, la Unidad Solicitante del Proceso de Contratación desconociendo todos los informes previos que acreditaban que por decisión de la AN, el camión portante del "escáner móvil para contenedor" con serie TFNAH-10763 se encontraba en el taller de NIBOL S.A., siendo imposible su mantenimiento por falta de espacio y seguridad:

1. 1)Pese a la constancia material de que el referido camión se encontraba en el taller, indicó que no existía documento alguno que demuestre el impedimento por fuerza mayor o caso fortuito para realizar el mantenimiento de dicho escáner los meses de julio y agosto de 2021, refiriendo un incumplimiento del servicio, sin tomar en cuenta los informes anteriores, como el AN-GNFGC-DGRFC-I-113-2021 y AN-GNFGC-DGRFC-I-140-2021 de 4 de octubre, bajo el argumento que contendrían información falsa; y,
2. 2)Recomendó la resolución del contrato suscrito alegando las siguientes causales:
3. i)Por suspensión de la prestación del servicio sin justificación por el lapso de dos días calendario sin autorización escrita de la entidad -inc. d) del Sub-numeral 18.2.1 del contrato suscrito-; sin considerar que fue la AN la causante de ese retraso; y,
4. ii)Cuando se ha establecido falta de previsión, negligencia o mala fe manifiesta del proveedor para el cumplimiento del contrato -inc. h) del referido Sub-numeral-.

Con esos antecedentes, la Presidenta Ejecutiva, ahora demandada, sin efectuar una adecuada revisión de toda la documentación, otorgando validez a los Informes AN-GRLGR-LAPLI-1-161-2022 y AN-GRLGR-LAPLI-1-162-2022 sin considerar los Informes de los Fiscales de Servicio de julio y agosto de 2021, lesionando la seguridad jurídica que brinda el Contrato suscrito:

1. a)Por Carta Notariada AN-PREDC-N-2022/0225 de 27 de enero, notificada al día siguiente, le manifestó su intención de resolver el contrato suscrito, por las causales d) y h) del Sub-numeral 18.2.1 de la Cláusula Décima Octava del Contrato suscrito, conforme al Informe AN-GNFGC-I-1-2022, que recién fue puesto a su conocimiento el 10 de febrero del mismo año; es decir, día antes del vencimiento del plazo de diez días para justificar las señaladas causales; según el cual habría incumplido el servicio de mantenimiento los meses de julio y agosto de 2021; lo cual fue desvirtuado por su parte con los descargos presentados; y,
2. b)Un mes antes de la conclusión del Contrato suscrito, mediante Carta AN/PE/N/2022/0590 de 24 de febrero, entregada en la misma fecha, le comunicó la resolución unilateral del mismo refiriendo de manera incongruente que no solo habría incumplido el mantenimiento de los meses de julio y agosto, sino también de octubre y noviembre de 2021, sin otorgarle la oportunidad de aclarar esos hechos y asumir su defensa, añadiendo además la causal g) de la Cláusula Décima Octava de la minuta de contrato, que establece haber superado en multas el 20 % del contrato tomando como punto de partida "suponemos" el mes de julio de 2021; imponiéndole de forma arbitraria e ilegal, multas retroactivas de más del 20% del monto del contrato, sin comunicarle oportunamente dicho incumplimiento conforme establece el procedimiento de resolución de contrato previsto en la Cláusula Décima Octava del Contrato suscrito, y sin considerar que toda multa debía correr desde la fecha que se hizo conocer la intención de resolver el contrato; es decir, desde el 28 de enero de 2022.

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia se disponga:

1. 1)Mantener firme y vigente la Minuta de Contrato AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2021 hasta el cumplimiento de su plazo;
2. 2)Dejar sin efecto la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato por parte del BCP S.A., en favor de la AN por la suma de Bs599 308,62, y en caso de haberse realizado el pago, dicha suma sea restituida en favor de NUCTECH BOLIVIA S.R.L. conforme a la Minuta de Contrato AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2021;
3. 3)Dejar sin efecto su registro en el SICOES y RUPE por incumplimiento de contratos con el Estado;
4. 4)Declarar válidos los Informes AN-GNFGC-DGRFC-I-119-2021, AN-GNJGC-DALJC-I-777-2021, AN-GNFGC-DGRFC-I-113-2021, AN-GNFGC-DGRFC-I-129-2021, AN-GNFGC-DGRFC-I-140-2021, AN-GRLGR-LAPLI-N-6071-2021 y AN-GRLGR-LAPLI-N-6074-2021;
5. 5)Se deje sin efecto los Informes AN-GRLGR-LAPLI-1-161-2022, AN-GRLGR-LAPLI-1-162-2022 ambos de 17 de enero de 2021, y todos los informes emitidos en la gestión 2022; y,
6. 6)Se dejen sin efecto las Cartas AN-PREDC-N-2022/0225 y AN-PE/N/2022/0590.

La parte accionante, a través de su representante legal, se ratificó en el tenor íntegro de la acción de amparo constitucional; y ampliándola, indicó lo siguiente:

1. i)Pese que la AN tenía conocimiento del mantenimiento programado, sin consultarle con anticipación llevó el camión portante del "escáner móvil para contenedor" con serie TFNAH-10763 al taller de la empresa NISSAN que es NIBOL S.RL. para una revisión de los frenos; por lo que, se vio impedida de efectuar el mantenimiento de dicho escáner;
2. ii)El servicio de mantenimiento del "escáner móvil para contenedor" con serie TFNAH-10763 correspondiente al mes de julio de 2021, fue concluido en agosto de ese año, conforme fue autorizado por los Fiscales de Servicio de ese momento;
3. iii)Si bien no existe un certificado que demuestre la fuerza mayor por la que no se efectuó el mantenimiento del "escáner móvil para contenedor" con serie TFNAH-10763 correspondiente al mes de julio; sin embargo, existe un Informe del departamento correspondiente de la AN, donde se indica que fue esa entidad la que envió el camión portante de dicho escáner al taller mecánico;
4. iv)Con todos los actos ilegales e irregulares cometidos por la AN, le impidieron hacer prevalecer lo estipulado en la Minuta de Contrato suscrita, vulnerando sus derechos invocados;
5. v)No pudo asumir su defensa de forma adecuada debido a que un día antes del vencimiento del plazo para presentar sus descargos, recién se le informó en que consistían los supuestos incumplimientos, cuando ello debió ser puesto a su conocimiento junto con la carta de intención de resolución de contrato;
6. vi)Siete meses después del supuesto incumplimiento, recién se le notificó con la carta de intención de resolución de contrato; y,
7. vii)La AN debió comunicar la intención de llevar el camión portante del "escáner móvil para contenedor" con serie TFNAH-10763 al taller de NIBOL S.A., pero lo llevaron directamente sin informarles esa situación.

Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, a través de sus representantes legales, por memorial presentado el 16 de mayo de 2022, cursante de fs. 204 a 218, así como en audiencia manifestó lo siguiente:

1. a)De conformidad con la Minuta de Contrato AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2021, el servicio de mantenimiento de los equipos de la AN debía cubrir dieciséis (16) equipos de control no intrusivo escáneres de marca NUCTECH, que comprendían en el ítem 1 dos (2) escáneres para cuerpo humano modelos BI2002, en el ítem 2 nueve escáneres (9) escáneres para equipaje modelos CX100100TI, en el ítem 3 dos (2) escáneres móviles para contenedor modelos MT1213LT (series TFNAH-10421 TFNAH-10457), y en el ítem 4 tres (3) escáneres móviles para contenedor modelos MT1213LT (series TFNAH-10763, TFNAH-10937 y TFNAH-10762);
2. b)La prestación del servicio debía ser realizada en cualquier lugar donde se encuentren instalados los equipos; asimismo, los lugares detallados podían cambiar de acuerdo al requerimiento de la AN;
3. c)La cláusula quinta del contrato suscrito establecía que, para proceder al pago, respecto al ítem 4, en el que estaba incluido el escáner móvil para contenedor" TFNAH-10763, que comprendía doce servicios, los mismos debían ser realizados de manera completa por los tres equipos de ese ítem; concordante a ello, la cláusula Vigésima Quinta establece que los pagos se realizaran de forma mensual por un monto de Bs377 928,00.- (trescientos setenta y siete mil novecientos veintiocho bolivianos);
4. d)Ante la falta de mantenimiento completo del "escáner móvil para contenedor" TFNAH-10763, que fue corroborada por el Informe AN-GNFGC-DGRFC-I, y comunicada formalmente por la parte accionante, los Fiscales de Servicio formularon su consulta a la Gerencia Nacional Jurídica de la AN, la cual a través del Informe AN-GNFGC-DGRFC-I-122-2021, concluyó que debía realizarse la reprogramación del servicio de mantenimiento del mes de agosto de 2021 al de septiembre de ese año, con una frecuencia quincenal para no afectar el número de servicios contratados; asimismo, por Informe AN-GNJGC-DALJC-I-777-2021 refirió que los Fiscales de Servicio debían emitir criterio sobre el pago por el servicio presado con relación al referido escáner, debiendo considerar que el Contrato suscrito no contemplaba pagos parciales;
5. e)Ante la remisión de los Informes de Conformidad del Servicio de 7 de octubre de 2021, de los dieciséis equipos con la aclaración de que el 31 de agosto de 2022 se concluyó el mantenimiento del equipo con serie TFNAH-10763; la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la AN devolvió los antecedentes para procesar el pago a la Gerencia Nacional de Fiscalización de esa entidad, por no considerar el Informe AN-GNJGC-DALJC-I-777-2021;
6. f)La empresa accionante jamás solicitó una reprogramación o modificación al contrato a fin de completar la cantidad de servicios;
7. g)En ningún momento los informes concluyeron en la recomendación de pago por el servicio prestado; al contrario, concluyeron que se analicen los aspectos relativos al mantenimiento inconcluso del "escáner móvil para contenedor" TFNAH-10763, considerando que la Minuta de Contrato suscrita no contemplaba pagos parciales;
8. h)A raíz del análisis de los nuevos Fiscales de Servicio y la devolución de antecedentes por la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la AN respecto a la observación de conformidad, mediante Carta Notariada AN-PREDC-N-2022-225 se notificó a la parte accionante la intención de resolución de la Minuta de Contrato suscrita, por las causales previstas en el núm. 2.1 incs. d) y h) de la Cláusula Décimo Octava de la misma, que establecen suspensión del servicio, sin justificación por el lapso de dos días continuos y falta de previsión, negligencia o mala fe del proveedor, por no haber realizado el mantenimiento completo del "escáner móvil para contenedor" TFNAH-10763 los meses de julio y agosto de 2021. De acuerdo a la naturaleza del contrato que implica la realización de prestaciones continuadas, su terminación solo afecta a las prestaciones futuras debiendo considerarse cumplidas las prestaciones ya realizadas por ambas partes;
9. i)Para procesar la resolución del contrato se debe dar aviso a la otra parte mediante carta notariada, si dentro los diez días hábiles no se enmendaran las fallas o no existiese respuesta, se continuará con la resolución del contrato, si las causas son atribuibles al proveedor, se consolida en favor de la entidad la garantía de cumplimiento de contrato;
10. j)En el presente caso, se dio cumplimiento al procedimiento referido, la Carta Notariada AN-PREDC-N-2022-225 fue notificada al Proveedor el 28 de enero de 2022 y presentó sus descargos el 7 de febrero de 2022 señalando que no existe causal para la resolución del contrato; sin embargo, se estableció que no se concluyó con el mantenimiento preventivo del equipo con serie TFN-AH-10763 para el mes de agosto, que debió ser ejecutado entre el 12 y 13 de ese mes, y no se presentó una certificación de existencia de un hecho de fuerza mayor que haya determinado el incumplimiento de contrato; en consecuencia se resolvió la Minuta de Contrato AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2021, por las causales previstas en el num. 2.1 incs. d) y h) de la Cláusula Décimo Octava de la minuta de contrato, incluyendo el inc. g) porque a raíz del incumplimiento alegado, se generaron multas que superaron el 20% del monto del contrato;
11. k)Los arts. 129.I de la CPE, 53.3 y 54 del CPCo., establecen que la acción de amparo constitucional no podrá ser interpuesta mientras no se hubiere hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y los mismos hayan sido agotados; la presente acción tutelar, resulta improcedente por incumplimiento del principio de subsidiariedad; ya que la parte accionante se limitó a señalar que no existe otro medio de defensa; sin embargo, no agotó la vía prevista en la misma Minuta de Contrato, en la cláusula Décimo Novena, referida a la solución de controversias, debiendo acudir previamente a la jurisdicción ordinaria a través del proceso contencioso, que es la vía competente para dilucidar conflictos derivados de los contratos administrativos;
12. l)La empresa accionante se limita a solicitar que la minuta de contrato se mantenga firme hasta su cumplimiento; no obstante, al momento de presentar esta acción tutelar, el plazo de la Minuta de Contrato suscrita ya se había cumplido; sin advertirse reclamo alguno de la parte accionante dentro del plazo establecido, entendiéndose que aceptó la situación de manera voluntaria;
13. m)La boleta de garantía fue ejecutada el 9 de marzo de 2022, lo cual fue debidamente notificado a la parte hoy accionante no correspondiendo su restitución porque tal ejecución deviene de la resolución de la Minuta de Contrato suscrita;
14. n)El registro de la parte accionante en el SICOES fue efectuado a consecuencia de la resolución de la Minuta de Contrato suscrita conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios; no habiéndose efectuado ninguna acción respecto al RUPE. La AN cumplió todas las Cláusulas de la Minuta de Contrato, al igual que el procedimiento para su resolución. Así, otorgó un plazo de diez días hábiles para que la parte accionante subsane las observaciones efectuadas, pero a más de presentar documentación, no desvirtuó los extremos señalados en la Carta de intención de resolución de contrato; no habiéndose realizado el mantenimiento correspondiente del "escáner móvil para contenedor" TFNAH-10763 en el mes de agosto, tal como manifestó la misma parte accionante, y tampoco se solicitó la modificación de la Minuta de Contrato suscrita o una reprogramación a fin de completar la cantidad de servicios pactada, consolidándose el referido incumplimiento. Por esa razón se adicionaron los meses de octubre y noviembre en la Carta de Resolución de Contrato;
15. o)La parte accionante solicitó se declaren válidos todos los informes previamente emitidos que según su criterio otorgarían conformidad respecto a la falta de mantenimiento de uno de los equipos, como si se tratara de un tribunal ordinario, no corresponde que la jurisdicción constitucional determine la vigencia de un contrato ya extinto, dicho análisis le corresponde a un Juez ordinario;
16. p)La parte accionante incumplió los arts. 128 de la CPE y 33.5 del CPCo., no señaló de qué manera fueron lesionados los derechos que alega, concordante a ello se incumplió la SCP 1915/2012 de 12 de octubre que señala que debe existir concordancia entre lo pedido, considerado y resuelto;
17. q)No existe ningún proceso en el que se hubiera lesionado el derecho al debido proceso de la parte accionante; sin embargo, la Carta de Resolución de Contrato se encuentra debidamente motivada y fundamentada;
18. r)La parte solicitante tuvo la oportunidad de ejercer defensa, explicar su punto de vista, desvirtuar las observaciones realizadas; sin embargo, se limitó a señalar que no correspondían tales observaciones; asimismo, al momento de recibir la Carta Notariada de Resolución de Contrato podía solicitar aclaración, o complementación, o incluso su nulidad, pero no lo hizo;
19. s)La acción de amparo constitucional no es la vía idónea para tutelar principios, como el de seguridad jurídica; y,
20. t)La parte peticionante no acreditó mediante un certificado, la supuesta fuerza mayor por la que no completó el mantenimiento del "escáner móvil para contenedor" TFNAH-10763 los meses de julio y agosto de 2021.

La Sala Constitucional Primera del departamento de La Paz, mediante Resolución 95/2022 de 16 de mayo, cursante de fs. 232 a 236, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo:

1. 1)Dejar sin efecto la Carta Notariada con Cite: AN/PE/N/2022/0590, manteniendo vigente la Minuta de Contrato AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2021;
2. 2)La reposición de la boleta de garantía por parte de la AN a la entidad bancaria, hasta que la causa sea tramitada por la vía que corresponda;
3. 3)Dejar sin efecto todo registro de incumplimiento de contrato en el SICOES y RUPE; y,
4. 4)No ha lugar a declarar válidos y consolidados "los informes", debiendo ello quedar en manos de la autoridad que corresponda. Decisión asumida en mérito a los siguientes fundamentos:
5. i)El elemento de subsidiariedad deja entrever que debe agotarse la vía ordinaria, en el caso concreto la parte demandada señaló que la vía idónea sería el proceso contencioso; sin embargo, lo que está en debate no tiene que ver con la interpretación de ningún elemento contractual, sino con los efectos de la resolución del contrato y la vulneración de derechos denunciada;
6. ii)La parte demandada señaló que la empresa accionante incumplió el contrato porque no efectuó el mantenimiento de equipos en los meses de julio y agosto de 2021, la parte accionante alega que lo señalado por la parte demandada es falso, la Sala Constitucional no puede analizar el fondo de lo discutido, solamente puede verificar la vulneración de derechos denunciada;
7. iii)La parte accionante denunció la lesión de su derecho al debido proceso en su elemento de derecho a la defensa porque la AN el 28 de enero de 2022, mediante carta AN/PE/N/2022/0590, le comunicó la intención de resolución de contrato y posteriormente resolvió el mismo;
8. iv)La administración pública debe cumplir con el principio de legalidad, en ese sentido, se advierte que conforme al procedimiento establecido -situación que tiene que ver con el debido proceso-, la AN hizo conocer a la parte hoy accionante su intención de resolver la Minuta de Contrato suscrita; sin embargo, no especificó en qué incumplimiento habría incurrido la empresa NUCTECH BOLIVIA SRL, no señaló el momento o día, no especificó en qué consistía la negligencia o mala fe, la parte accionante mencionó que las fechas tienen que ver con julio y agosto de 2021, no obstante la intención de resolución de contrato fue comunicada en enero de 2022; es decir, con cinco o seis meses de diferencia, el proveedor debía tener certeza del periodo en el que se acusa el incumplimiento, sin embargo en la Carta de resolución de contrato de 24 de febrero de 2022, se señaló como incumplidos los meses de julio y agosto pero además los meses de octubre y noviembre; es decir, introduciendo nuevas fechas y una multa; lo cual vulneró el derecho a la defensa de la parte accionante ya que no pudo enmendar o aclarar las dudas de la AN, no supo sobre que informar ni sobre que pesan las multas impuestas;
9. v)La Sala Constitucional no analizará si los informes son contradictorios, o los descargos presentados, eso lo verá la jurisdicción que resuelva el proceso contencioso; y,
10. vi)La Resolución de la AN sin haber dado cuenta de los cargos claramente establecidos generó una lesión mayor porque se ejecutaron las boletas de garantía de la empresa accionante, situación que debe ser enmendada por la Sala Constitucional.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos denunciados son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, para cuyo efecto se desarrollarán los siguientes temas:

1. 1)Necesaria diferenciación entre el proceso contencioso y contencioso administrativo;
2. 2)El proceso contencioso como medio idóneo para demandar conflictos emergentes de la resolución de contratos regulados por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS);
3. 3)La subsidiariedad en la acción de amparo constitucional; y,
4. 4)Análisis del caso concreto.