Texto del fallo
Texto de la resolucion
VOTO DISIDENTE Sucre, 21 de julio de 2022
SALA TERCERA Magistrado Disidente: Dr. Petronilo Flores Condori Acción Popular
Expediente: 45055-2022-91-AP Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 262/2021 de 30 de noviembre, cursante de fs. 385 a 398, pronunciada dentro de la acción popular interpuesta por Eusebia Zambrana Canqui y Edwin Silvestre Limachi Magueño, Jueces naturales de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina (JIOC) de Zongo; Fernando Braulio Pérez Clavijo, Jisk'a Mallku, ex autoridad de Relaciones, Central Agraria Indígena Originaria Campesina (IOC) Zongo; Yanet Eufemia Luna Torres, Autoridad General de la Comunidad Cahua Grande; Alex Limachi Cáceres, Leonardo Magueño Quisbert y Richard Rolando López Limachi, "Magistrado" Indígena del Consejo de Amautas, Autoridad General y Autoridad de Organización, todos de la Comunidad Cahua Chico; Carlos Santos Párraga Patty, Autoridad de Actas IOC; Rosalina Magueño Quisbert, ex Autoridad Subcentral Villa Marca, Marcela Quisbert de Magueño integrante del Consejo de Amawt'a de la JIOC; y, Gabino Quispe Apaza, Autoridad General, todos de Zongo, provincia Murillo del departamento de La Paz contra William Eduard Alave Laura, Fiscal Departamental del citado departamento.
I. DISIDENCIA
El suscrito Magistrado expresa su disidencia con la , que confirmó la Resolución 262/2021 de 30 de noviembre cursante de fs. 385 a 398, pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia denegó la tutela solicitada, conforme a los fundamentos expuestos precedentemente, y con la aclaración de que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada, ante la inviabilidad de ello y llamar la atención a Carmiña Ninoska Vera Márquez y Rubén Ramírez Conde, Vocales de la Sala Constitucional Cuarta del mencionado Tribunal, conforme a los fundamentos expuestos en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional.
En todo caso, considera que debió REVOCAR en parte la Resolución 262/2021, pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia:
1° CONCEDER en parte la tutela solicitada, con relación al derecho del debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación con enfoque intercultural, disponiendo dejar sin efecto la Resolución FDLP/WEAL/R- 321/2021 de 18 de junio, debiendo el Fiscal Departamental del citado departamento pronunciar nueva resolución en el marco de los fundamentos jurídicos expuestos en el presente Voto Disidente.
2° DENEGAR la tutela solicitada respecto a los derechos a la libre determinación, al ejercicio de sus sistemas jurídicos y a los principios de pluralismo jurídico y de igualdad jerárquica entre las jurisdicciones, así como la pretensión de reparación integral con la garantía de no repetición por los fundamentos expuestos en este Voto Disidente.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
Conforme a los antecedentes de la disidencia los accionantes denunciaron la vulneración de sus derechos a la libre determinación, al ejercicio de su sistema jurídico, a los principios de pluralismo jurídico e igualdad jerárquica entre jurisdicciones; al debido proceso en su dimensión colectiva en los elementos de fundamentación y motivación; puesto que, el Fiscal Departamental hoy accionado mediante Resolución FDLP/WEAL/R- 321/2021 de 18 de junio, revocó la Resolución de rechazo -20/2021 de 26 de febrero- de la denuncia dictada con anterioridad por el Fiscal de Materia, disponiendo se continúe con la investigación, vulnerando:
- a)Los derechos a la libre determinación, al ejercicio de sus sistemas jurídicos y al principio de pluralismo jurídico y de igualdad jerárquica entre las jurisdicciones; ya que en ejercicio de esos derechos, la JIOC de Zongo determinó la expulsión de José Oscar Bellota Cornejo -hoy tercero interesado- de las minas Ignacio, Mauricio y Alexander, que fue declarado compatible mediante la Declaración Constitucional Plurinacional (DCP) 0006/2013 de 5 de junio y por las y ; además de aplicarse lo dispuesto en el art. 190 de la Constitución Política del Estado (CPE); por lo que, esa decisión no puede ser cuestionada por la vía penal, menos criminalizar a las autoridades indígenas por hacer cumplir las decisiones emanadas de la JIOC en ejercicio del derecho a la libre determinación y de sus sistemas jurídicos; puesto que, los hechos denunciados por el ahora tercero interesado, tendrían directa conexitud con la decisión de expulsión de las mencionadas minas. Así como se vulneró el principio de igualdad jerárquica entre las jurisdicciones (art. 192 de la CPE), por lo cual toda autoridad pública o persona debe acatar las decisiones de la JIOC; en ese sentido, no le correspondía al Ministerio Público revisar las resoluciones emitidas por la JIOC y menos iniciar procesos penales por actos realizados en cumplimiento de sus atribuciones como autoridades de la JIOC, considerando el art. 55.II de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, prevé que las autoridades fiscales podrán desestimar denuncias escritas, querellas e informes cuando el hecho es atípico, como sería el caso de las resoluciones emitidas por la JIOC; por ello, pretender sancionar los actos realizados en el ejercicio de esa jurisdicción acomodando a tipos penales implica desconocer lo previsto por el art. 16 de la citada Ley, que señala que se respetará su forma de administración de justicia;
- b)La Resolución cuestionada -FDLP/WEAL/R- 321/2021- carece de fundamentación y motivación como componentes del debido proceso, por cuanto en ningún momento adoptó un enfoque intercultural conforme señala el art. 72 del Código Penal (CP), al no considerar que los actos denunciados tienen origen en el ejercicio de los derechos a la libre determinación y al ejercicio de sus sistemas jurídicos aplicados en base a su cosmovisión en la resolución de conflictos, desconociendo el principio de pluralismo jurídico; ya que, el Ministerio Público debe respetar su diversidad cultural y su cosmovisión, solicitando opinión de sus autoridades y de organizaciones a las que pertenezcan, no pudiendo concebirse a las determinaciones asumidas en la JIOC, como asociación delictuosa para la comisión de delitos vinculados a la sustracción y robo de minerales; y,
- c)Tomando en cuenta la afectación de derechos colectivos de la comunidad de Zongo que se encuentran dentro del ámbito de protección de la acción popular, solicitaron en su modalidad reparadora; es decir, que no solamente se conceda la tutela sino que se aplique la reparación integral del daño, establecido en la y la jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con la aplicación de las medidas de satisfacción, de rehabilitación y de garantía de no repetición para evitar futuras vulneraciones de esos derechos.
En consecuencia, correspondía determinar en revisión, si los extremos denunciados eran evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada; a cuyo efecto, la , debió desarrollar los siguientes temas:
- 1)La acción popular como vía idónea para la tutela de los derechos de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos;
- 2)Del derecho a la libre determinación;
- 3)Del ejercicio de sistemas jurídicos de las NPIOC y los principios de pluralismo jurídico y de igualdad jerárquica;
- 4)La reconducción o reconversión procesal dentro de las acciones tutelares;
- 5)La fundamentación y motivación como elementos del derecho al debido proceso con enfoque intercultural; y,
- 6)Motivos de la disidencia y análisis del caso concreto.
II.1. La acción popular como vía idónea para la tutela de los derechos de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos
La , estableció que: "La acción popular, está configurada en la Constitución Política del Estado en el art. 135, el cual establece que:
La Acción Popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución.
De esta disposición constitucional se infiere que la acción popular protege derechos e intereses colectivos, además de los derechos e intereses difusos, conforme fue establecido en la , la cual refiere que:
(...)
Consiguientemente, a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris "Derechos Colectivos"- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular".
En ese entendido, es preciso establecer el ámbito de protección de la acción popular; es decir, respecto a la diferenciación entre derechos o intereses colectivos, difusos e individuales homogéneos; los cuales fueron desarrollados en el marco del mismo fallo constitucional, señalado líneas arriba; el cual, refirió que:
- i)Los intereses o derechos colectivos son intereses comunes a un grupo o colectividad, cuyos miembros tienen una vinculación común; colectividad que; por ello, se encuentra claramente determinada; y cuando se pretenda la tutela, la acción deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o por otra persona a su nombre, sin necesidad de mandato; como por ejemplo entre otros los derechos como a la libre determinación y territorialidad, previsto en el art. 30.II de la CPE, cuya titularidad de dicho derecho colectivo corresponde a las naciones y pueblos indígenas originario campesinos.
- ii)Los intereses o derechos difusos cuya titularidad no descansa en un grupo o colectividad determinada, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad; por lo que, la acción popular puede ser presentada por cualquier persona; es decir, existe una legitimación amplia.
- iii)Los intereses de grupo (o intereses individuales homogéneos) si bien existe una pluralidad de personas; empero, el interés que persigue cada una de ellas es individual, no colectivo ni difuso; es decir, se trata de derechos o intereses individuales que tienen un origen común, por ello han sido denominados como intereses accidentalmente colectivos. En los intereses de grupo, las personas demandan la satisfacción de sus intereses individuales para que se les reconozca el perjuicio ocasionado y se les pague la indemnización que corresponda; es más, puede alegarse lesión a derechos colectivos o difusos, empero, debe existir una afectación directa a sus intereses individuales.
La jurisprudencia que antecede fue reiterada por la , precisando respecto de los derechos colectivos incumbe a los pueblos indígena originario campesinos:
Derechos o intereses colectivos en sentido estricto, correspondientes a un colectivo identificado o identificable como son por ejemplo las naciones y pueblos indígena originario campesinos (art. 30.II de la CPE), cuyos componentes están organizados y mantienen relaciones orgánicas entre sí.
Ahora bien, en el caso de la tutela de derechos de las NPIOC y su protección como derechos colectivos vía acción popular, la , no sin antes precisar que la flexibilización es una de las características esenciales de la acción popular manifestada en la inexistencia de un plazo de caducidad, del principio de subsidiariedad y la legitimación activa amplia ante la posibilidad de ser presenta por cualquier persona sea individual o colectiva; y, que la acción popular no puede ser rechazada por el incumplimiento de requisitos previstos en el art. 33 del Código Procesal Constitución (CPCo), señaló que:
En el marco de lo anotado, y de las características de nuestro modelo de Estado, la acción popular es el mecanismo idóneo, para la tutela de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, frente a actos u omisiones de las autoridades o personas individuales o colectivas que violen los derechos colectivos previstos en el art. 30 de la CPE, en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como los otros derechos subjetivos previstos tanto en nuestra Constitución como los Pactos internacionales sobre derechos humanos, ejercitados colectivamente por las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en el marco de lo previsto por el art. 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que establece que: 'Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos'; dimensión colectiva de los derechos que ya se encontraba prevista en el art. 3 del Convenio 169 de la OIT, que señala: ?Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos?.
De lo señalado precedentemente, es posible concluir en que, la acción popular se constituye en el mecanismo constitucional idóneo para tutelar los derechos de los pueblos indígena originario campesinos, previstos en el art. 30.II de la CPE, resaltando el hecho que no resulta exigible el cumplimiento de formalidades excesivas que restrinjan el acceso a la justicia constitucional cuando se trate de este grupo social". II.2. Del derecho a la libre determinación
Sobre el derecho a la libre determinación de las NPIOC, la , señaló que: "En este contexto, el derecho a la libre determinación y territorialidad, previsto en el art. 30.4 de la CPE, a la luz de tratados y convenios internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas (Convenio 169 OIT y Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas), emerge y se constituye en derecho esencial de las NPIOC, cuyo contenido fundamental, partiendo de la interpretación sistemática de los arts. 3 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que prescribe que los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación, y 2 de la CPE, garantiza a favor de estos grupos sociales, constitucionalmente reconocidos, sus derechos -entre otros- a la libre determinación de su condición política, a la libre determinación de su visión de desarrollo económico, social y cultural; el derecho a su autonomía, al autogobierno, a su cultura, identidad e integridad cultural y al reconocimiento de sus instituciones.
De ahí que las NPIOC, en el marco de su libre determinación, puedan asumir decisiones destinadas al libre ejercicio de su condición política y al desarrollo de su visión económica, social y cultural; decisiones que emergen de su propio derecho de autonomía que en base a sus raíces culturales ancestrales, determinan su proyecto colectivo de vida a partir de su organización interna en lo político, social, institucional, económico y en todas sus formas de gestión comunal; y que no pueden ser intervenidas o influenciadas por quien no sea reconocido como miembro de la NPIOC cuya identidad real pretenda afectarse; lo contrario implicaría no solamente la lesión del derecho a la libre determinación, sino que además conllevaría la afectación del derecho a la auto identificación y autogobierno; último éste que se traduce en la prohibición de los Estados de intervenir en asuntos propios de las NPIOC, cuyo reconocimiento constitucional los dota de una identidad cultural que no puede negarse arbitrariamente mediante el desconocimiento de su propia organización y de sus instituciones" (las negrillas son nuestras).
II.3. Del ejercicio de sistemas jurídicos de las NPIOC y los principios de pluralismo jurídico y de igualdad jerárquica
El art. 30.I de la CPE, establece que: "Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones territorialidad, y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española. II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: (...). 14. Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión".
Por su parte, el art. 190 de la CPE, refiere que: "I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios. II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución".
Asimismo, el art. 179 de la CPE, señala que: "I. La función judicial es única. La jurisdicción ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal y jueces agroambientales; la jurisdicción indígena originaria campesino se ejerce por sus propias autoridades, existirán jurisdiccionales especializadas reguladas por ley. II. La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originario campesina gozaran de igual jerarquía".
En ese marco normativo constitucional, la , estableció que: "El reconocimiento y la adopción del pluralismo jurídico en nuestra Constitución Política del Estado (art. 1) no supone únicamente la coexistencia de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geográfico, sino, como lo ha entendido la , un diálogo intercultural entre derechos: "...pues ya no existe una sola fuente de Derecho y de los derechos; de donde éstos pueden ser interpretados interculturalmente, lo cual habilita el carácter dúctil y poroso de los derechos, permitiendo un giro en la comprensión de los mismos, generando su transformación para concebirlos como práctica de diálogo entre culturas, entre mundos civilizatorios, en búsqueda de resignificar constantemente el contenido de los derechos para cada caso concreto".
Ahora bien ese "diálogo intercultural" entre derechos sólo es posible si los diferentes sistemas jurídicos tienen igual jerarquía, pues sólo en el ámbito del pluralismo jurídico igualitario, se resignifica los derechos, abandonándose la visión monocultural en su comprensión, abriéndose, en consecuencia, las puertas para una verdadera descolonización de la justicia. En ese ámbito, debe señalarse que el art. 179.II de la CPE, reconoce la igualdad jerárquica de jurisdicciones, al señalar que: "La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originario campesina gozarán de igual jerarquía".
El principio de igualdad jerárquica entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria no sólo implica igualdad en lo referente a la aplicación de las normas jurídicas (jurisdicción), sino que la igualdad se extiende a todo el sistema jurídico, es decir, a sus normas, a sus procedimientos, a sus autoridades y a todas las resoluciones que pronuncien y los actos que realicen; los cuales, en consecuencia, están dotados del mismo valor y la misma fuerza que los efectuados por las autoridades de la jurisdicción ordinaria".
II.4. La reconducción o reconversión procesal dentro de las acciones tutelares
La , estableció que: "..., el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el marco de su principal función de control de constitucionalidad, jurisprudencialmente desarrolló la reconducción procesal en el ámbito de las acciones de defensa, cuando una acción tutelar es planteada erróneamente con relación a la vulneración del o de los derechos fundamentales. En esa situación, es posible, analizando, cada caso en concreto, de oficio, convertir una acción a otra idónea con el fin de otorgar la tutela a los derechos de forma inmediata y efectiva. La línea jurisprudencial constitucional sobre esa temática es la siguiente:
(...)
La , por primera vez, efectuó la reconducción de acción de cumplimiento a la acción popular; así, en el caso concreto, los representantes de las naciones y pueblos indígena originario campesinos (NPIOC) -considerando que la tramitación de un proceso administrativo afectó el ejercicio de sus derechos- interpusieron una demanda de acción de cumplimiento denunciando el incumplimiento de varias normas que reconocen y protegen sus derechos fundamentales. Bajo ese antecedente, la problemática de fondo fue resuelta a través de una acción popular, y por tanto, se determinó conceder en parte la tutela solicitada respecto a los derechos colectivos de los pueblos indígena originario campesinos (PIOC). Esa Sentencia Constitucional Plurinacional estableció cinco subreglas específicas que son las siguientes:
- 1)Se evidencie error en la vía procesal elegida;
- 2)Se cumplan los requisitos inexcusables de la demanda de acción popular;
- 3)No se modifiquen el petitorio ni los hechos que sustentan la demanda;
- 4)Se preserve el derecho a la defensa de la parte demandada; y,
- 5)Exista riesgo de irreparabilidad del o de los derechos o intereses colectivos o difusos.
En ese sentido, también, a través de la se expusieron los siguientes fundamentos: "...se justifica que frente a una acción presentada, el intérprete advierta que los contenidos de la demanda se acomodan más a la tramitación de otra acción de defensa (acción de libertad, de protección de privacidad, amparo constitucional, acción popular) y de esta manera pueda, al amparo de los principios de eficacia de los derechos fundamentales, economía procesal, prevalencia del derecho sustantivo sobre el derecho adjetivo, pro actione y iura novit curia, reconducir la tramitación de la acción de cumplimiento a un proceso de acción de libertad, de protección de privacidad, amparo constitucional o acción popular, atendiendo ciertos requisitos a ser desarrollados por la jurisprudencia constitucional en el caso específico, donde se advierta la necesidad de reconducir su tramitación a otro proceso constitucional. Precisamente son los principios antes mencionados que constituyen la razón primordial por la cual debe operarse la reconducción del proceso constitucional; así se tiene que, no obstante las acciones de defensa tienen delimitados sus requisitos de admisibilidad así como un procedimiento específico y que en su tramitación, según la naturaleza de la acción de defensa invocada, deben exigirse la concurrencia de formalismos que ayudan a preservar su naturaleza excepcional, ello no significa que deba darse prioridad a estas formalidades, entendidas como una unidad, por encima de la esencia misma del sistema de control tutelar cuyo fin primordial es el resguardo de derechos fundamentales y garantías constitucionales, por lo cual deberá extenderse la comprensión del alcance de exigibilidad de estos requisitos, a fin de garantizar la tutela constitucional efectiva y la esencia de los procesos constitucionales.
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