0888/2022-S3

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia:

1. a)Se anule la Resolución de Recurso Jerárquico 02/2019-2020 de 15 de junio;
2. b)Se anule el Memorando D.RRHH-MB-068/2020 de 21 de abril;
3. c)Se le reincorpore al cargo que fungió hasta el 21 de igual mes de 2020 en la Cámara de Diputados;
4. d)Se cancelen salarios devengados desde la citada fecha, hasta la fecha de reincorporación efectiva; y,
5. e)Pago de daños y perjuicios relativos a los gastos judiciales.

Freddy Mamani Laura, Presidente de la Cámara de Diputados, a través de su representante legal, mediante informe presentado el 3 de marzo de 2021, cursante de fs. 488 a 491, manifestó que:

1. 1)En la presente acción de defensa, se observa su legitimización; puesto que su persona fue posesionado como Presidente de la Cámara de Diputados el 3 de noviembre de 2020, es necesario conocer los informes de las ex Autoridades Legislativas y Administrativas en el periodo 2019-2020, momento en el cual ocurrieron los hechos, resaltando que en la acción de defensa, no refirieron ni mencionaron al ex Presidente de la Cámara de Diputados, ex Director Jurídico, Autoridad Sumariante, ex Directora de Recursos Humanos, inmediato superior del accionante;
2. 2)El nombrado no cumplió con las cuatro observaciones realizadas por decreto de 4 de febrero de 2021 de la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mismas que no fueron subsanadas;
3. 3)Respecto al Memorando D.RRHH-MB-068/2020, fue de agradecimiento de servicios prestados y no desvinculación laboral como señala el accionante; puesto que era personal provisorio designado a requerimiento del ex Diputado Julio Huayara Cabrera, Presidente de la Comisión de Justicia Plural, Ministerio Público y Defensa Legal del Estado, y fue dicha autoridad quien mediante Nota con CITE ALP-CJPYDLE-378/2019-2020, dirigida al ex Oficial Mayor Ramiro Quiroga, solicitó expresamente la baja del accionante al ser dependiente directo del mencionado ex Diputado; por lo que los Secretarios técnicos no son funcionarios de planta o permanente por la naturaleza de sus actividades responde a las necesidades del trabajo del Diputado, constituyéndose en personal de confianza;
4. 4)Falta de especificidad del memorial de acción de amparo constitucional; ya que de manera confusa hace mención a un proceso administrativo y un reclamo por inamovilidad laboral por ser padre progenitor;
5. 5)No se le puede acusar de un proceso ilegal posterior a la emisión de resoluciones administrativas observando la competencia del ex Oficial Mayor, ya que el tema de nulidades no pueden ser atendidos por una acción de amparo constitucional;
6. 6)Falta de subsidiariedad; por lo que nunca fue puesto en conocimiento del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social la vulneración de algún derecho fundamental y colateral;
7. 7)Respecto a las resoluciones de primera, segunda instancia y el Jerárquico dentro del proceso administrativo sumarial, no pueden ser denunciadas por falta de fundamentación; puesto que nunca fueron reclamadas oportunamente por el accionante convalidando cualquier observación que carece de fundamentación o motivación, ya que esa figura en el procedimiento administrativo franquea la posibilidad de solicitar la aclaración o complementación y/o enmienda figuras administrativas vigentes; y,
8. 8)El accionante solicitó la nulidad de actos administrativos cuando el art. 143 y ss. del Código Procesal Constitucional (CPCo) identifica al recurso directo de nulidad como vía idónea, y no así a la jurisdicción constitucional.

Erick Sandi Quispe Siñani, Autoridad Sumariante de la Cámara de Diputados, mediante informe presentado el 10 de marzo de 2021, cursante de fs. 579 a 581 vta., señaló lo siguiente:

1. i)De la revisión del memorial de acción de amparo constitucional se observó que la misma está dirigida como parte accionada a la ex Jefa de la Unidad de Administración de Personal Yesica Hilsen Calani Gonzales, y que por decisión de la Sala Constitucional se dispuso que se ponga a su conocimiento, en consecuencia, informó que su persona no participo activa ni pasivamente en los hechos administrativos, asumiendo sus funciones recién el "2021", asimismo la referida acción tutelar fue presentada contra las cuatro nuevas autoridades de reciente posesión que nada tienen que ver en actos administrativos de la gestión 2020;
2. ii)El accionante fue imputado por los delitos contra la Salud Pública y Uso Indebido de Bienes del Estado previstos y sancionados por los arts. 26 y 216.9 del Código Penal (CP); en ese sentido fue conducido a dependencias policiales, y puesto a conocimiento del Ministerio Público quien procedió a emitir Resolución de Imputación Formal donde la Fiscal de Materia solicitó la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, situación por la cual se le aplicó la detención domiciliaria sin derecho a trabajo; por otra parte, anteriormente registra antecedentes de consumo de bebidas alcohólicas, agresión y otros, por lo cual el 15 de junio de 2016 se dispuso el agradecimiento de sus servicios prestados de acuerdo al Reglamento Interno de Personal, siendo que no amerita reclamo alguno en el sentido que son funcionarios eventuales y de libre nombramiento; quienes pueden ser despedidos a solo pedido del inmediato superior conforme el art. 59.I del Reglamento Interno de Personal de la Cámara de Diputados;
3. iii)En la Cámara de Diputados no existe la carrera administrativa, ya que las contrataciones no son bajo la modalidad de ítem o Contrato, son a requerimiento del Diputado quien se constituye en su inmediato superior por lo que se constituyen de libre nombramiento, no siendo sujetos a ningún tipo de convocatoria o concurso de méritos, es una elección por afinidad o necesidad en la labor asignada a cada Diputado;
4. iv)El accionante hace referencia a una desvinculación laboral en mérito al Memorando D.RRHH.MB-068/2020 cuando en realidad se dispuso el agradecimiento de sus servicios al ser personal de ítem 529;
5. v)El accionante no cumplió con los requisitos que señala el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, ya que no presentó documentación idónea como certificado médico de embarazo, únicamente mediante Nota de 21 de abril de 2020 adjuntó una fotocopia de un perinatal sin firma ni nombres legibles, tampoco señala gestación y no lleva firma de ningún médico tratante;
6. vi)La acción de amparo constitucional deber ser específica y agotar todos los medios administrativos y/o jurisdiccionales, siendo que el accionante no agoto la última instancia por lo que no acudió a la Dirección General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; y,
7. vii)La naturaleza jurídica en materia de inamovilidad laboral es la protección del menor en gestación, proporcionando a los progenitores los medios de subsistencia necesaria, siendo que la esposa del accionante conforme a reporte de la Contraloría General del Estado, en ese entonces cumplió actividades laborales en el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, quien materializó el pago de los subsidios prenatales, por lo que la protección del gestante está cubierto.

Nicolás Torres Mamani, Oficial Mayor de la Cámara de Diputados, a través de su representante legal, en audiencia manifestó que:

1. a)La fundamentación se centró en dos aspectos centrales la forma y el fondo, respecto a la forma de la acción de amparo constitucional se centra en dos requisitos de admisibilidad uno es el principio de inmediatez que no se cumplió; puesto que el accionante señala como primer acto lesivo el Memorando D.RRHH-MB-068/2021 de 21 de abril, fecha en el que se habría desvinculado laboralmente en desconocimiento de su derecho de inamovilidad laboral; sin embargo, para efectos de cómputo de los seis meses establecidos por el art. 55 del CPCo, se debe considerar el DS 4196 de 17 de marzo de 2020, por el cual se decretó cuarentena rígida; empero, por DS 4229 de 29 de abril de igual año se moduló la cuarentena rígida estableciendo la reactivación de la actividad laboral dentro de ellas las jurisdiccionales a partir del 31 de mayo de ese año, fecha de presentación de esta acción de amparo constitucional; por lo que a partir de dicha fecha al 24 de diciembre del mismo año, trascurrieron más de siete meses por lo que precluyó su derecho, ya que para realizar una flexibilización debe existir una razón suficiente para no presentar esta acción tutelar en el señalado plazo, aspecto que no se advierte en el presente caso;
2. b)Otro requisito de admisibilidad que establece la improcedencia es ante la existencia de actos consentidos que bajo el principio de supremacía de la realidad, el accionante admitió que se encuentra desempeñado otras funciones, aspecto que fue corroborado mediante Nota con CITE 27/2021 de 9 de marzo, en el que desglosa las actividades laborales que desempeñó, en el que además señala que gozó de las prestaciones del Seguro Social de Corto y Largo Plazo, acto que demuestra que el nombrado consintió la presunta irregularidad que existió en la desvinculación laboral efectuada el 21 de abril de 2021; asimismo, no cumplió con los requisitos establecidos en el "Decreto Supremo 012"; que demuestre su condición de padre progenitor, mismos que fueron solicitados por Nota de 22 de abril de igual año; sin embargo, no presentó documentación alguna,
3. c)Respecto a temas de fondo hace referencia a un proceso administrativo y un proceso penal que fueron instaurados contra el accionante porque se le encontró consumiendo bebidas alcohólicas;
4. d)El accionante es un funcionario de libre nombramiento; puesto que es designado por las necesidades de un Diputado, por lo que su remoción también resulta ser discrecional; es decir, ante la decisión del Diputado quien lo contrató; y,
5. e)Si bien es evidente que se instauró un proceso administrativo contra el accionante por las faltas señaladas líneas arriba posterior a su desvinculación la misma resulta plenamente viable conforme lo establece el reglamento interno de personal de desvinculación de un funcionario de la entidad no impide que se le establezca un proceso disciplinario por la comisión de faltas administrativas, que tendrá básicamente como sanción el descuento o la desvinculación; empero, al ser un funcionario que fue cesado de sus funciones no se le puede imponer descuento y la destitución; por lo tanto, no se tenía más camino que ratificar esa desvinculación laboral, en consecuencia solicita se deniegue la tutela.

Hilsen Yesica Calani Gonzales, Jefa de la Unidad de Administración de Personal, a través de su abogado en audiencia señaló que:

1. 1)Carece de legitimación pasiva; puesto que desde el 2 de diciembre de 2020 -antes de la presentación de esta acción de amparo constitucional- ya no es funcionaria de la Cámara de Diputados, tampoco formó parte del proceso administrativo disciplinario iniciado contra el accionante, nunca firmó ningún documento que tenga relación con el recurso de revocatoria o el jerárquico; asimismo, el accionante no estableció el nexo causal entre el actuar de su persona y la vulneración de derechos, que si bien en audiencia de consideración de acción de amparo constitucional aclaró que la falta se ve reflejada en "...no realizar de la notificación..." (sic); sin embargo, no establece cual es la consecuencia jurídica, del agravio sufrido;
2. 2)Conforme el "manual de Procedimiento" el "artículo 6" señala que el procedimiento para dar de baja al personal es que el área solicitante remita nota al Oficial Mayor de la Cámara de Diputados, la autoridad por intermedio de la administración de RR.HH. instruye a la unidad de administración del personal proceder a la desvinculación del funcionario publicó, todo eso como primer paso, y como segundo la Jefa de la Unidad de Administración de Personal -cargo que ocupaba la hoy coaccionada- con el Jefe de la Unidad de Administración de Personal instruye a la encargada o el encargado de personal permanente elabore el mencionado Memorando de agradecimiento de servicios prestados o por nota de aceptación de renuncia, el tercer paso la encargada o encargado de personal permanente gestionara las firmas de las autoridades administrativas que correspondan, realizando posteriormente la notificación y entrega al funcionario o funcionaria publica, trámite que denota que su persona no estaba dentro de sus atribuciones el notificar el Memorando de agradecimiento de servicios prestados; y,
3. 3)Se incumplió el principio de inmediatez; puesto que desde la emisión del Memorando D.RRHH-MB-068/2020, tenía seis meses para interponer esta acción de tutela precluyendo su derecho el 6 de octubre de 2020 y tampoco amplió el principio de subsidiariedad; por lo que no acudió al Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución de 45/2021 de 10 de marzo, cursante de fs. 624 a 634 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

1. i)El progenitor o madre gestante, gozan de protección reforzada sin interesar que sea funcionario provisorio o de carrera, ya que se debe a la garantía de los derechos del nasciturus, o en su caso, del hijo menor de un año de edad, ante esa situación no es obligatorio agotar el procedimiento administrativo establecido bajo la Dirección General de Servicio Civil, por ello el principio de subsidiaridad en la forma señalada tiene flexibilidad y hace que la misma haya sido cumplida;
2. ii)Respecto al principio de inmediatez, es preciso señalar que conforme a la pretensión del accionante existen dos actos lesivos por un lado la desvinculación y por otro un proceso administrativo; en ese sentido, el principio de inmediatez señala que se tiene un plazo de seis meses, computables a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada con la última decisión administrativa; en ese sentido, al tratarse en el presente caso la inamovilidad laboral reforzada es que se deberá realizar una flexibilización al mismo;
3. iii)El accionante si bien ingresó a la Cámara de Diputados el 2015, eso no quiere decir que sea funcionario de carrera; puesto que el nombrado cuando ingresó no fue mediante una convocatoria pública, proceso de selección o concurso de méritos; y que al formar parte de una Comisión a la cabeza de un Diputado como asesor principal o brazo operativo del mismo siendo un funcionario de confianza; por lo tanto, por la forma de ingreso y las funciones que cumplía que se advierte que el accionante "...era un de funcionario de carácter provisorio, de libre nombramiento o dicho de otra manera de forma accidental..." (sic), caso en el que no es necesario generar un procedimiento administrativo, que establezca el motivo de la desvinculación sino esta puede darse de manera directa;
4. iv)El padre progenitor para que goce de la inamovilidad laboral debe presentar los requisitos establecidos en el "Decreto Supremo 012" a objeto de acreditar dicha condición, aspecto que es necesario -como en el presente caso- para determinar el pago de las asignaciones familiares; por lo que conforme al informe y la documental presentada por "parte ahora accionado"; la esposa del accionante desempeña funciones propias en el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, con ítem bajo el Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; lo que se establece que el subsidio pre y post natal se estaría recibiendo de dicha institución;
5. v)Todo funcionario y ex funcionario público es pasible de responsabilidad administrativa y a efectos de dejar constancia de su responsabilidad, toda autoridad que resuelva procesos internos disciplinarios deberá enviar una copia de la resolución ejecutoriada a la Contraloría General del Estado; asimismo, cuando la acción u omisión del servidor público este tipificada como delito en el Código Penal este asumirá responsabilidad penal, en el presente caso, la conducta sancionable es la de consumo de bebidas alcohólicas es un proceso que se lleva de oficio conforme lo señala los arts. 289 y 293 del Código de Procedimiento Penal (CPP), proceso que luego de la imputación formal, aplicación de medidas cautelares concluyó con el sobreseimiento, aclarando que es diferente la sanción administrativa disciplinaria sobre la conducta que asume un funcionario público, y que otra muy distinta la sanción penal por la comisión de un delito, y,
6. vi)En el presente caso respecto al proceso administrativo iniciado contra el accionante dentro del cual la Resolución Administrativa Sumarial Final Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Cámara de Diputados 006/2019-2020, ratificó el Memorando D.RRHH-MB-068/2022 de desvinculación, determinación que fue ratificado a su vez en la Resolución de Recurso Jerárquico 02/2019-2020 de 15 de junio; el ente administrativo no desconoció el derecho de inamovilidad laboral, puesto que el reclamo del accionante fue posterior a la desvinculación de 21 de abril de 2020 y el proceso administrativo fue iniciado ante una falta del accionante en sus funciones como funcionario público.