0916/2022-S1

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia se disponga; se ordene:

1. a)La reincorporación inmediata a su fuente laboral;
2. b)El pago de sueldos devengados; y,
3. c)La cancelación de asignaciones familiares, así como otros derechos sociales que le correspondan.

Juan Carlos Herrera Ferrufino, en representación legal de José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, mediante informe cursante de fs. 36 a 37, señaló que:

1. 1)Se cuenta con un informe técnico de 28 de mayo de 2021, emitido por Dalia Ibáñez Cueva, en el cual remitió informe técnico del personal de la gestión 2021, de la Secretaría Departamental de Desarrollo Campesino, en el referido informe se pudo evidenciar que la demandante no se encontraba en la lista del personal que se encuentra con inamovilidad laboral y con discapacidad debidamente respaldada;
2. 2)Si bien la demandante presentó ecografía y otros datos, tendría que tener el respectivo control pre natal que otorga todo hospital ya sea privado, público o de seguro, lo que no presentó en sus pruebas, siendo que la ecografía no es cien por ciento segura en los datos que ofrece; y,
3. 3)La acción incurre en falta de admisibilidad, estando fuera de plazo. Por lo que pide se deniegue la tutela.

Náthaly Dávila Antezana, Secretaria Departamental de Desarrollo Campesino del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, mediante informe cursante de fs. 58 a 62, señaló lo siguiente:

1. i)La demandante de tutela ejerció diferentes cargos de forma discontinua, conocía que era funcionaria de libre nombramiento;
2. ii)La impetrante de tutela nunca hizo conocer su estado de gestación, prueba de ello es que no representó su desvinculación laboral dentro de los plazos otorgados por la ley laboral;
3. iii)La solicitante de tutela después de un mes y medio de haber sido desvinculada, apareció en la oficina con nota de solicitud de reincorporación, sin que haya aparejado los requisitos exigidos por el art. 3, como ser el certificado médico de embarazo emitido por el ente gestor o posta de salud, y carnet de control pre natal, de donde colige que la misma no se embarazó durante su relación laboral;
4. iv)La SCP 0216/2014-S2 de 5 de diciembre, estableció el plazo de tres meses para acudir a la autoridad competente a fin de solicitar reincorporación laboral, lo que no fue cumplido por la peticionante de tutela;
5. v)El trabajador debe primero acudir ante el Ministerio de Trabajo dentro del plazo de tres meses, y ese plazo ya expiró; y,
6. vi)La demandante de tutela, no registro su nombre como persona inamovible por embarazo en el informe de 28 de mayo de 2021; por lo que se pide se proceda a denegar la tutela.

La Sala Constitucional Primera del departamento de Beni, mediante Resolución 122/2021 de 22 de octubre, cursante de fs. 64 a 70, concedió la tutela solicitada por la accionante, respecto a su inamovilidad laboral disponiendo en consecuencia la inmediata reincorporación a su fuente laboral, en el mismo cargo y con el mismo nivel salarial, más el pago de sus sueldos devengados desde el momento de su desvinculación hasta el momento de su reincorporación; denegó la tutela con relación al pago de asignaciones familiares, en razón de que las mismas son canceladas a partir del quinto mes de embarazo, previa presentación del certificado de atención médica, que acredite el tiempo de gestación en el que se encuentra; Dicha determinación se dio sobre la base de los siguientes argumentos:

1. a)La impetrante de tutela trabajó en la institución demandada, desde el 6 de julio de 2020, ocupando diferentes cargos, su última designación se realizó el 16 de abril de 2021, mediante memorándum S.D.D.C. 051/2021; posteriormente fue desvinculada mediante memorándum S.D.D.C. 010/2021 de 25 de mayo, posteriormente solicitó su reincorporación;
2. b)De la prueba arrimada al expediente, se advierte que la hoy solicitante de tutela al momento de su desvinculación gozaba de inamovilidad laboral, conforme se evidencia del informe ecográfico emitido por Alejandro Monasterio Gutiérrez, médico Ginecológico-Obstetra con Mat. M-2036, de 14 de julio de 2021, en el cual señala que Dalia Ibáñez Cueva -hoy peticionante de tutela- se encontraba en estado de gestación única de diez semanas, razón lógica por la cual no dio a conocer a las autoridades ahora demandadas su estado de gestación en el que se encontraba, y habiendo puesto en conocimiento de estas, a través de notas de 16 de julio y 11 de agosto de 2021, tuvieron la oportunidad de haber procedido a su restitución; en ese sentido, se ocasionó la lesión de sus derechos invocados, atentando contra su inamovilidad laboral y poniendo en riesgo la protección del ser en gestación; y,
3. c)Respecto a la protección del ser en gestación y de los niños hasta que cumplan un año de edad, el Estado debe vigilar que sus padres cuenten con una fuente de trabajo estable y salario digno, a través del cual accedan a los beneficios que les provee la seguridad social, entre ellos las asignaciones familiares. II. CONCLUSIONES

La demandante de tutela considera lesionados sus derechos; a la inamovilidad laboral, a la salud, y, a la seguridad social; toda vez que, fue desvinculada arbitrariamente de su fuente de trabajo, cuando era de conocimiento de todos que precisamente en ese momento su persona se encontraba embarazada; motivo por el cual pidió su reincorporación laboral a las autoridades departamentales ahora demandadas, sin que haya tenido una respuesta favorable a sus requerimientos; consiguientemente a través de esta acción tutelar solicita que:

1. 1)La reincorporación inmediata a su fuente laboral;
2. 2)El pago de sueldos devengados; y,
3. 3)La Cancelación de asignaciones familiares, así como otros derechos sociales que le correspondan.

En consecuencia, con carácter previo, corresponde en revisión determinar si los extremos demandados son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se deberá analizar los siguientes temas:

1. i)La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material; i.a) Otros presupuestos procesales básicos para interponer la acción de amparo constitucional; i.b) Aspectos sustantivos sobre la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y los derechos involucrados; y, i.c) La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de la o el progenitor; y,
2. ii)Análisis del caso concreto.

Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son:

1. a)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa1, o en su caso;
2. b)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo2.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:

1. 1)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor; o,
2. 2)La denuncia de despido de la mujer embarazada o del padre, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambas situaciones se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o del niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre3, bajo una interpretación finalista; y la petición es la misma; es decir, la solicitud de reincorporación de la o del progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.

1. i)La legitimación activa. Por regla general, la legitimación activa la ostenta la o el trabajador progenitor del sector público o privado que está bajo la protección de la garantía de inamovilidad prevista en el art. 48.VI de la CPE; por cuando, es el directamente afectado quien puede interponer la acción de amparo constitucional, de forma directa u otra persona a su nombre con poder suficiente, conforme lo disponen los arts. 129.I de la CPE y 52.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

1. ii)La legitimación pasiva flexible. La legitimación pasiva es entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la vulneración de los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción (Por todas, las SSCC 691/01-R de 9 de julio de 2001 y 0192/2010-R de 24 de mayo, entre muchas otras).

1. iii)Plazo de interposición. La acción de amparo constitucional debe ser presentada en el plazo de seis meses computables desde: iii.a) La última actitud renuente del empleador del sector público o privado, quien se niega a cumplir la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo (Por todas, la SCP 1712/2013 de 10 de octubre5), aplicable por contener el entendimiento jurisprudencial más favorable al acceso a la justicia constitucional y materializar el principio pro actione; y, iii.b) El último acto reclamado realizado por la o el progenitor trabajador en procura de la reparación a los derechos, antes de interponer la acción de amparo constitucional.

1. a)Sobre el alcance de la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE y sus excepciones

1. a.1)Sobre las y los progenitores con calidad de servidores públicos

La jurisprudencia constitucional, ha realizado algunas interpretaciones respecto a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor atendiendo la clase de servidor público que pide la tutela, como son las siguientes:

1. 1)Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como "estabilidad laboral" hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/20126); y,
2. 2)Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral, empero el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (SCP 1521/2012 de 24 de septiembre7;

1. a.2)Sobre las y los progenitores con contrato a plazo fijo

1. 1)Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

1. 2)Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

1. 3)Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad. La citada Sentencia Constitucional Plurinacional, debe ser entendida en el marco de la complementación asumida en la SCP 0789/2012 de 13 de agosto en el Fundamento Jurídico III.2.2, fallo que interpretando el art. 5.II del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, con relación al art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) y los arts. 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinidos, concluyó que: En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable no exigir al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora, embarazada en el lapso de la prestación de servicios; no obstante, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

1. a)Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

1. b)Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009;

1. c)Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; sin embargo, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 650/007 de 27 de abril de 2007. En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes:

1. a)Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración);
2. b)Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores;
3. c)Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada; y,

1. a.3)Sobre las y los progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa

1. b)Sobre la forma de reincorporación. La reincorporación laboral producto de la tutela, implica que la progenitora o progenitor trabajador debe retornar al mismo cargo, con la misma categoría, el mismo lugar y el mismo nivel salarial al momento del despido, salvo que:
2. b.1)El cambio conlleve una situación más favorable, como un ascenso o se le permita cumplir sus funciones en condiciones más adecuadas y seguras para su salud y la de la hija o hijo, sujetos de protección (SSCC 0765/2003-R, 1294/2004-R, 1536/2005-R, 0296/2006-R y 0472/2010-R; y, Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0255/2012, 1153/2012, 0002/2014-S2 y 0083/2017-S2, entre muchas otras); y,
3. b.2)Se trate de servidores públicos progenitores de libre nombramiento; pues, conforme se ha señalado, en estos casos, la inamovilidad laboral es entendida como estabilidad laboral; y, por ende, pueden ser reincorporadas o reincorporados a otro cargo sin afectar su nivel salarial -SCP 1417/2012-.

1. c)Respecto a los medios de prueba y su valoración para que proceda la protección

1. d)Las obligaciones del Estado en resguardo del derecho a la seguridad social y el derecho a la salud