0920/2022-S2

Solicitaron se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar:

1. a)A todas las instituciones públicas y privadas, dejar sin efecto cuestiones vinculadas a solicitar el certificado de vacunas y pruebas PCR;
2. b)Se haga prevalecer el principio pro persona;
3. c)Como en el bloque de constitucionalidad de derechos humanos, y en el orden mundial se ha establecido que la vacuna es voluntaria; por lo tanto, no puede existir "coacción" ni "costos adicionales" al acceso universal al derecho a la salud gratuita, ni restricciones a derechos fundamentales como el trabajo y a los servicios públicos;
4. d)Se aplique con preferencia la Ley de Emergencia Sanitaria que estableció que no hay vacuna obligatoria;
5. e)En caso de tener que presentarse las pruebas PCR ante las diferentes instituciones y actividades cotidianas, estas deben ser gratuitas, accesibles y oportunas para todos los habitantes del país; y,
6. f)Se instruya al Órgano Legislativo, que es fiscalizador del Ejecutivo, que tome en cuenta "los principios pro persona" sobre los DDSS 4640 y 4641.

Los accionantes a través de sus abogados, ratificaron in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; añadiendo que:

1. 1)El acceso gratuito a la población a los servicios de salud establecido en el art. 35 de la CPE no se cumple, porque el Decreto Supremo (DS) 4451 de 13 de enero de 2021 en su art. 4 "establece que el carnet de vacunas con esquema completo y segunda dosis deben ser presentadas para ingresas a cualquier institución tanto pública como privada para poder acceder a la prestación de sus servicios" (sic);
2. 2)Asimismo se puede evidenciar una discriminación entre los servidores públicos con los ciudadanos, puesto que a los primeros se les pide la prueba PCR con una data de setenta y dos horas y no así cuarenta y ocho horas como al resto de la población, aspecto que es contrario al art. 14 de la CPE;
3. 3)De igual manera, en el referido Decreto Supremo se tiene que en su disposición final segunda amplía las restricciones antes señaladas hacia los niños, contraviniendo de esta manera el art. 9 de la CPE;
4. 4)Por su parte el DS 4641 establece que la vacunación universal y gratuita, no obstante, la Viceministra de la Promoción, Vigilancia Epidemiológica y Medicina Tradicional manifestó que las personas que no fueron vacunadas no pueden presentar una prueba PCR hecha por una institución pública de salud, ni aquellas de seguridad social de corto plazo, esto significa que debe presentarse una prueba PCR hecha por una institución privada, que tiene un costo entre Bs250.- (doscientos cincuenta bolivianos) y Bs450.- (cuatrocientos cincuenta bolivianos);
5. 5)La emisión de los DDSS 4641 y 4640 es contraria al art. 40 de la CPE; toda vez que, fue una decisión sobre la gestión del sistema público de salud sin que haya sido consensuada y sin la participación organizada;
6. 6)Asimismo, los Decretos antes señalados atentan contra la gratuidad de los servicios de salud, y contra los arts. 35 y 38 de la Norma Suprema; siendo que, ahora estos servicios no pueden ser prestados de forma interrumpida porque muchos tratamientos, y el acceso mismo a las instituciones de salud están restringidos y condicionados;
7. 7)Respecto a la libertad de circulación, este también restringido; ya que, se encuentran condicionados para hacer uso del transporte público como del interdepartamental, como también en el acceso a los supermercados para proveerse de alimentos, y el acceso al pago de servicios lesionando de esta manera los arts. 16, 20 y 21 de la CPE;
8. 8)La emisión de los decretos señalados previamente no garantizan que exista un contagio por COVID-19, siendo que personas con todo el esquema completo de vacunación se han vuelto a contagiar, por lo que las vacunas son ineficaces, hecho que ha llevado a que la gente acuda a la medicina tradicional.

Asimismo, en audiencia pública de consideración de la presente acción tutelar, la Sala Constitucional realizó las siguientes preguntas a la parte accionante, con sus respectivas respuestas:

1. i)¿Cuál es el agravio directo que tiene hacia estos ciudadanos que son los ahora demandados?; en respuesta, señaló que son los comunicados públicos desde una institución de salud y otro desde una bancaria que señalaron que a la no presentación de un carnet de vacuna, debe presentarse una prueba de PCR;
2. ii)¿Cuál es la conexión de la protección con la misma acción popular?; contestó que, la prueba es que no puede ingresarse a una entidad bancaria o mercado, no existe una prueba literal pero sí los testimonios;
3. iii)¿Cuál sería la amenaza u omisión que habría realizado el demandado con la emisión de los decretos antes señalados?; en uso de la réplica dijo que se restringe y se condiciona a todas estas personas a no acceder a estaciones públicas y privadas, hasta que no se vacunen, generándoles un costo que es por la prueba del PCR de forma privada, esto es una coacción que elimina el criterio de voluntad, porque existe coacción económica y social;
4. iv)¿El acto son los DDSS 4640 y 4641?; indicó que era correcto;
5. v)¿Cuál sería la finalidad de haber "accionado" a los terceros interesados?; sostuvo que al haber restringido estos el libre ejercicio de sus derechos fundamentales y civiles;
6. vi)¿Qué está buscando que disponga este Tribunal de garantías mediante esta acción popular?; señaló que se busca que las instituciones públicas y privadas se inhiban de la exigencia del carnet de vacunación y las pruebas PCR, ya que estas vulneran y lesionan el libre ejercicio de derechos fundamentales que tienen las colectividades;
7. vii)¿Se está pidiendo que este tribunal de garantías declare la ineficacia de los decretos supremos en estas previsiones?; manifestó que, debe declararse que estos decretos supremos en su normativa tienen efectos negativos contra los derechos pro persona que tiene que ver con el libre ejercicio de los derechos civiles y fundamentales;
8. viii)¿Usted conoce si es que existe alguna acción de inconstitucionalidad o de observación normativa contra estos decretos supremos?; respondió que por publicaciones se enteró que existe un "recurso" de inconstitucionalidad abstracta presentada por los diputados de "Creemos", y que también se dictó la Sentencia Constitucional "01/2022" por la cual se estableció que no puede restringirse el derecho a la salud por no contar con el carnet de vacunas o por no pagar una prueba PCR;
9. ix)¿Existe alguna investigación científica o acreditación medianamente técnica sobre esta afirmación de que la medicina tradicional haya inmunizado a las personas?; señalo que puede presentar su caso, como el de algunos cercanos suyos que no se contagiaron con el virus siendo que tuvieron contacto directo con infectados, lamentablemente el Estado no realizó las investigaciones correspondientes, ni la promoción de la medicina tradicional; y,
10. x)¿Conoce algún grupo de personas que por su religión no se haya vacunado?; manifestó que la Confederación de Maestros Rurales, el Comité Cívico de El Alto, como la Federación "Tupak Katari" salieron en marcha de protesta para reclamar por estos derechos colectivos.

Lui Alberto Arce Catacora, Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, a través de su representante legal, remitió informe de 12 de enero de 2021 -lo correcto es 2022-, cursante de fs. 39 a 49, mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos:

1. a)La parte accionante refiere como derechos supuestamente lesionados los derechos a la libertad de locomoción, al trabajo, a la prestación de servicios básicos, a la salud universal, y a otros derechos civiles y fundamentales; sin embargo, en la "fundamentación de derecho" refiere como lesionado el derecho a "no ser discriminado" aspecto que denota las incongruencias y contradicciones desarrolladas en la acción popular, que solo pretende perseguir intereses individuales confundiendo así la naturaleza de esta acción que se invocó solo por su informalidad;
2. b)Los derechos supuestamente lesionados se constituyen en intereses individuales que no alcanzan a configurar derechos colectivos ni difusos, por lo que están fuera de la esfera de protección de la garantía constitucional otorgada por la acción popular, si bien existe una pluralidad de personas, sin embargo, el fin que persigue cada una de ellas es particular, hecho que únicamente puede ser tutelado por la acción de amparo constitucional;
3. c)La emisión de los DDSS 4640 y 4641 no "obligan" a la vacunación, puesto que se otorgó una opción ante la falta de presentación del carnet de vacunación, que es la prueba PCR negativa; misma que, no genera ningún tipo de lesión o vulnera algún derecho colectivo o difuso;
4. d)Lo argumentado por los impetrantes de tutela pretende generar confusión, toda vez que realiza una interpretación forzosa, descomedida, excesiva y desproporcionada a lo establecido en los Decretos señalados;
5. e)La emisión de los Decretos Supremos antes señalados tiene su fundamento en los arts. 35 y 37 de la CPE, siendo además evidente la eficacia de las vacunas para mermar los efectos causados por el COVID-19, modelo gubernamental que no solo fue implementado en Bolivia, sino también en los países vecinos que solicitan la vacunación para el ingreso a sus territorios;
6. f)La Ley de Emergencia Sanitaria -Ley 1359 de 17 de febrero de 2021- en su art. 14 determina que los procesos de inmunización autorizados en el marco de la emergencia sanitaria son gratuitos y no representan ningún tipo de costo para los beneficiarios, señalando de manera enfática en su art. 15 que la inmunización tendrá carácter voluntario y se aplicará previo consentimiento informado; en el caso de menores de edad, se deberá contar con la autorización del padre o madre, tutor legal o responsables de centros de acogida, debiendo el Ministerio de Salud y Deportes adoptar medidas alternativas para aquellas personas que decidan no inmunizarse, en ese entendido el art. 16 de la normativa referida prevé el proceso de consentimiento informado que implica la difusión masiva de información sobre el proceso de inmunización, incluyendo los alcances y posibles efectos secundarios de la manera más clara y sencilla posible, de tal forma que permita la adopción de una decisión con conocimiento de causa y consentimiento pleno para el sometimiento al proceso de inmunización;
7. g)Las políticas de gobierno están cumpliendo con lineamientos definidos respecto a la voluntariedad y el consentimiento de la población para ser vacunada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Ley 1359 y el Reglamento de la Ley del Ejercicio Profesional Médico aprobado mediante DS 28562 de 22 de diciembre de 2005, promoviendo la vacunación a través de planes de información incluso por medios masivos para alcanzar la inmunización de la población boliviana, con el único objetivo de resguardar el derecho a la vida como un derecho fundamental, por lo que el Gobierno, con el objetivo de garantizar y sostener el derecho a la salud emitió los DDSS 4640 y 4641 con el fin de precautelar la salud y la vida de la población;
8. h)Hasta la fecha, el plan más efectivo para adquirir la inmunidad colectiva es el plan de vacunación contra el COVID-19, por lo que la vacunación es fundamental para prevenir la propagación y proteger a la población de mayor riesgo; en ese entendido, se debe conseguir tasas de vacunación del 95% en la población para que el virus ya no pueda circular, es lo que se ha denominado la inmunidad de grupo o de rebaño, por lo que el principal riesgo de la vacunación son aquellos individuos que no quieren vacunarse;
9. i)La tasa de letalidad promedio del país durante la primera ola fue del 6,2%, en la segunda y tercera ola del 2,7%, y en la actualidad es del 0,7% demostrándose así que a medida que el número de dosis de vacuna contra el COVID-19 aumenta, la tasa de letalidad va disminuyendo;
10. j)La aplicación del DS 4641 que insta a la presentación del carnet de vacunación motivó a la población no inmunizada a buscar la vacuna, hecho que incidió en la protección de la misma persona, y evitó cuadros graves de salud a causa del COVID-19, disminuyendo en ese sentido la tasa de letalidad por esta enfermedad, y asimismo evitó la transmisión de esta a su entorno familiar o social más cercano;
11. k)La vacunación contra el COVID-19 no solo reduce el riesgo de infectarse con el virus; sino también, logró que la infección pasara con una evolución clínica leve y moderada, sin llegar a formas graves que pudieran terminar en la muerte de la persona, aspecto que fue desarrollado en el Informe Técnico MSyD/VPVEyMT/DGE/UPyCE/PAI/IT/4/2022 de 7 de enero emitido por la Dirección Nacional de Epidemiología del Ministerio de Salud y Deporte;
12. l)El petitorio desarrollado por la parte accionante no responde a los alcances de la acción popular, siendo que irracionalmente realizó dos petitorios, uno al inicio de su memorial, y otro al final, aspecto que confunde;
13. m)La pretensión de la parte accionante de "dejar sin efecto" lo establecido en el DS 4641 significaría de forma implícita una abrogación o derogación de la normativa a través de una acción popular, siendo que el único mecanismo para conceder dicha pretensión sería declarando la inconstitucionalidad de la normativa, aspecto que según las "SCP 0242/2014-S3 de 18 de diciembre" y "SCP 0002/2021-S2 de 5 de febrero de 2021" no es posible a través de la acción popular, por lo que la parte accionante está confundiendo la naturaleza de esta acción tutelar, siendo que están tratando de forzar un control de constitucionalidad, legalidad o convencionalidad;
14. n)La parte accionante se limitó a simplemente desarrollar una transcripción de sentencias constitucionales y normativa impertinente respecto de los derechos supuestamente lesionados sin adjuntar ningún tipo de prueba que demuestre sus argumentos, situación que de acuerdo a las Sentencias Constitucionales "1984/2011-R de 7 de diciembre" y "0240/2015-S1 de 26 de febrero" es inviable, siendo que debió de haber adjuntado la prueba suficiente y necesaria que acredite la verosimilitud de sus denuncias; y,
15. o)Respecto a la intervención de los terceros interesados, la parte accionante solo pretende conseguir apoyo de grupos colectivos de personas que no se verían afectadas; sobre el tema, la jurisprudencia constitucional a través de la SCP "1472/2012 de 24 de septiembre" estableció que la intervención de los terceros interesados en las acciones populares es determinada por el Tribunal de garantías, cuando este lo considere pertinente, por lo que en el presente caso no correspondería su intervención al no haberse cumplido los parámetros de intervención establecidos en la jurisprudencia invocada.

Asimismo, en audiencia pública de consideración de la presente acción tutelar, la parte demandada añadió lo siguiente:

1. 1)El Tribunal Constitucional Plurinacional ha determinado cuáles son los derechos colectivos y cuáles los difusos, y cuáles son los derechos accidentalmente colectivos o los homogéneos que un principio aparentan ser colectivos, pero que denotan que simplemente son la suma de intereses individuales, como lo son los que pueden advertirse de los fundamentos realizados por la parte accionante, que son derechos accidentalmente colectivos, por lo que estos tienen una tratativa a través de la acción de amparo constitucional, y no así mediante una acción popular; y,
2. 2)Para abrogar cualquier tipo de Decreto Supremo o disposición, con carácter previo debe haber un control de constitucionalidad, legalidad y convencionalidad, y ese tipo de solicitudes solo es tutelable a través de las acciones determinadas en el Código Procesal Constitucional; en ese mismo entendido la SCP "002/2021-S2" estableció que la acción popular no puede hacer ningún tipo de control constitucional, por lo que no resulta procedente emplear esta acción como mecanismo para dilucidar las problemáticas que abarcan al control normativo.

De igual forma, en audiencia pública de consideración de la presente acción tutelar, la Sala Constitucional realizó las siguientes preguntas a la parte demandada, con sus respectivas respuestas:

1. i)¿Conoce alguna queja que haya llegado al órgano ejecutivo, alguna representación, o alguna solicitud de derogatoria o de modificación que deje sin efectos la emisión de los DDSS 4640 y 4641?; a lo que respondió que no llegó ningún documento;
2. ii)¿Conoce si es que se presentó algún "recurso" de inconstitucionalidad concreta presentada por los diputados de "Creemos"?; a lo que indico que a la fecha, la presente cartera de Estado no fue notificada con ningún recurso de inconstitucionalidad abstracta ni concreta respecto a la emisión de los decretos señalados en esta acción;
3. iii)¿A partir de la emisión de estos decretos, existe alguna reglamentación o alguna instructiva aparte sobre la aplicación de estos decretos, es decir, si se está instruyendo a los jefes o a los ministerios cómo deben actuar al respecto de los decretos, hay alguna situación de reglamentación de instructivo sobre estos decretos, o solo se limitaron en hacerlos?; señaló que no existe ningún instructivo ni reglamentación a la fecha; y,
4. iv)¿En consecuencia, las instituciones públicas y privadas están simplemente cumpliendo estos decretos, así como su interpretación?; respondió que efectivamente.

Hernán Iván Arias Duran, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, por memorial presentado el 12 de enero de 2022, cursante de fs. 53 a 61, y a través de sus representantes legales, en audiencia pública de consideración de la presente acción tutelar, señaló lo siguiente:

1. a)El año 2020 la referida institución presentó una acción popular para obligar de manera general a todas las personas a que se proceda con la vacunación y se exija el carnet de vacunas correspondiente, solicitud que no tuvo la trascendencia esperada, pero se aplaude la iniciativa por parte del Estado de ampliar el rango de vacunación a través de la emisión de los DDSS 4641 y 4640;
2. b)Los derechos fundamentales no son absolutos, encuentran límites y restricciones en los derechos de los demás, la prevalencia del interés general y la primacía del orden jurídico; por lo que, la seguridad y la salubridad pública no pueden verse afectadas en aras de un ejercicio arbitrario y abusivo de las prerrogativas individuales, es decir, que los derechos pueden ser limitados en función al interés social, es en ese orden que la Constitución Política del Estado ha establecido el mecanismo legal para la regulación y restricción de los derechos fundamentales; por lo tanto, este postulado jurídico tiene que ser considerado para la negativa de la presente acción popular;
3. c)Para la procedencia de este mecanismo de defensa es necesaria la demostración objetiva de los actos asumidos por autoridades públicas o personas particulares que pongan en grave amenaza de violación de los derechos e intereses colectivos circunscritos al patrimonio público, al espacio público y la seguridad pública humana; por lo cual, es necesaria la prueba que funda la acción y que concierne a la parte accionante; de ese modo, esta debe adjuntar la prueba suficiente para acreditar la veracidad de sus fundamentos;
4. d)Los solicitantes de tutela señalaron que se estaría poniendo en riesgo la salubridad pública al exigir el carnet de vacunación, cuando es totalmente lo contrario, porque con esa acción se está precautelando la seguridad pública de todos los ciudadanos del Estado;
5. e)Según a las estadísticas, si bien la vacunación no te "salva", pero si te protege; ahora bien, por la variante "OMICRON" los centros de Unidad de Terapia Intensiva (UTI) están al 100%, y las camas para internación están al 75% esto quiere decir que la enfermedad si existe, y que si no hubiera sido por el proceso de vacunación que realizaron, estarían en una situación mucho más difícil; y, d) La ciudad de Nuestra Señora de La Paz es una de las ciudades más vacunadas, por lo que seguirán con esas políticas, y claro que no es obligatoria, pero la gente que no quiera hacerse vacunar deberá asumir su responsabilidad; en ese entendido el ente municipal solicitó se rechace o en su defecto se deniegue la tutela solicitada.

Asimismo, en audiencia pública de consideración de la presente acción tutelar, la Sala Constitucional realizó las siguientes preguntas a los terceros interesados, con sus respectivas respuestas:

1. 1)¿El Gobierno Autónomo Municipal de La Paz emitió alguna resolución, reglamentación en relación a la aplicación de estos decretos supremos, o es una aplicación directa por la interpretación y así se aplica?; a lo que respondió que el municipio de La Paz está proponiendo mayores alternativas para la aplicación de las políticas públicas de salud que emanan del nivel central del Estado;
2. 2)¿A esta aplicación directa de estas políticas de salud de acuerdo a los decretos supremos, ha tenido el Gobierno Municipal alguna queja, representación, presentación de algún recurso administrativo sobre la restricción que aplica este Decreto Supremo conforme lo van implementando?; indicó que dicho municipio no ha tenido ninguna crítica, al contrario, la vacunación en ese municipio es de los más altos en toda Bolivia;
3. 3)¿Este reporte de doscientos ochenta y siete mil personas fallecidas a causa del COVID-19, desde cuándo es o cuál es la temporalidad de este informe?; señalo que esta fuente viene del observatorio en COVID-19, lo cual es de dominio público, y de conocimiento general; asimismo se adjuntó el reporte de vacunación contra el virus de 9 de enero de 2022, la fuente es el Ministerio de Salud y Deportes, y en el cual se da cuenta que el referido Gobierno Municipal está cumpliendo las órdenes del nivel central del Estado; y,
4. 4)¿El Gobierno Autónomo Municipal de La Paz determinó la obligatoriedad a todos sus funcionarios de presentar el carnet de vacunación, hubo algún caso de alguien que se haya negado, y cómo se atendió esa negación?; contesto que no se tiene ningún tipo de antecedente de los siete mil funcionarios municipales, ninguno se quejó ni presentó ningún tipo de contravención o duda.