Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0931/2022-S2 Sucre, 2 de agosto de 2022
SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional
Expediente: 43123-2021-87-AAC Departamento: Potosí
En revisión la Resolución 038/2021 de 23 de septiembre, cursante de fs. 148 a 157 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Elías Choque Colque contra Jhonny Oscar Mamani Gutiérrez, Gobernador Departamental de Potosí.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 17 de septiembre de 2021, cursante de fs. 113 a 121 vta., el accionante expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Mediante Decreto Departamental 125/2015 de 16 de junio, fue designado en el cargo de Secretario Departamental de Minería y Metalurgia del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí; puesto que ocupó de forma ininterrumpida y siempre en apego a las normas en vigencia.
El 4 de mayo de 2021, mediante nota presentada a la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) de la Gobernación precitada, informó que su cónyuge se encontraba con veinte semanas de gestación, adjuntando la documentación respectiva que acreditaba dicha situación, dando lugar a que su esposa sea asegurada en la Caja Nacional de Salud (CNS), para realizarle el control respectivo a su embarazo. No obstante, en pleno ejercicio regular de sus funciones, el 17 de junio del año mencionado, fue impedido de ingresar a su oficina, enterándose de "...la desagradable noticia de (su) toma física..." (sic); advirtiendo que, Delfín Aricoma Flores, fue posesionado en su cargo, por una Resolución emitida por el Gobernador Departamental de Potosí -ahora demandado-; decisión que no fue puesta en su conocimiento, "y menos aún se entregó alguna determinación que refiera el cese de (sus) funciones o la remoción de (su) cargo" (sic).
Evidenciada la situación antes descrita, efectuó reclamo ante el despacho de la autoridad demandada, siendo derivado a la Unidad de RR.HH., instancia en la que le indicaron que fue decisión del hoy demandado, "y que en todo caso tuviera que esperar, debido a que (le) otorgarían una fuente laboral" (sic); razón en virtud a la que, persistió acudiendo a dependencias de la Gobernación precitada, sin tener acceso a su fuente laboral ni al pago de sus sueldos. En ese marco, el 3 de agosto de 2021, presentó memorial impetrando la reincorporación a sus funciones, denunciando su retiro ilegal sin aviso alguno en desconocimiento del estado de gestación de su esposa, sin obtener respuesta alguna; por lo que, el 20 de ese mes y año, reiteró su pedido, requiriendo además de lo referido, el pago de sus sueldos devengados y la entrega de los subsidios inherentes a la condición de su cónyuge, sin que tampoco cuente con contestación a su solicitud. Aspectos que, se reiteraron en varias otras oportunidades en las que concurrió a las Unidades Jurídica y de RR.HH., a las que era derivado, sin obtener ninguna solución; resultando innegables las medidas de hecho mediante las que fue retirado.
Resaltó que el 9 de septiembre de 2021, en mérito al delicado estado de salud de su esposa, asistió a la CNS, pidiéndole en dicha oportunidad los funcionarios de la entidad la última boleta de pago para poder atenderle, misma con la que no contaba por los motivos antes señalados; empero, en un acto humanitario y por la emergencia suscitada, su cónyuge fue atendida naciendo su hijo AA, en la data indicada, a horas 23:00; siendo constreñido a efectuar su afiliación para recibir posteriores atenciones, lo que, reitera, no podía realizar por su retiro ilegal.
Agregó que conforme a la , si bien los funcionarios de libre nombramiento no tienen inamovilidad laboral, en el caso de sectores de vulnerabilidad, como en el presente caso, al ser progenitor de un menor a un año de edad, sí cuenta con la protección constitucional referida; por lo que, pese a que el cargo de Secretario Departamental de Minería y Metalurgia es de libre nombramiento, corresponde su reincorporación, el pago de sus sueldos devengados y la efectivización de las asignaciones familiares correspondientes, debiendo cumplirse lo dispuesto en el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009; no pudiendo dejarse a su cónyuge y a su hijo desamparados, sin atención médica, con grave afectación de sus derechos a la vida y a la salud; conllevando además que se encuentre en una situación económica "delicada", al no contar con los medios de subsistencia necesarios para cubrir las necesidades de los antes nombrados.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Señaló como lesionados sus derechos a la inamovilidad laboral, a percibir un sueldo o salario, a la vida y a la salud de su cónyuge y su hijo "ad vientre a momento de (su) retiro y ahora recién nacido" (sic); citando al efecto los arts. 15.I, 18.I y II, 46.I.1, 48.VI; y, 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar:
- a)La restitución a sus funciones de forma inmediata, en calidad de Secretario Departamental de Minería y Metalurgia del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí;
- b)La cancelación y reposición de sus sueldos devengados, desde el 17 de junio de 2021, data en la que fue objeto de retiro ilegal; y,
- c)El pago y entrega de las asignaciones familiares que correspondan a su cónyuge por su estado de gestación y posterior al nacimiento de su hijo.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 23 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 137 a 147 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, destacando que fue retirado ilegalmente de su fuente laboral, sin notificarle ninguna decisión escrita al respecto, impidiéndole únicamente el 17 de junio de 2021, el ingreso a su oficina; por lo que, desconocería los motivos de su destitución. Añadió además, que el propio demandado en una declaración efectuada en un medio escrito de circulación nacional, el 5 de mayo del año referido, señaló que él no podía ser retirado de su fuente laboral al contar con inamovilidad laboral, pese a ser funcionario de libre nombramiento; empero, en forma posterior emitió una Resolución retirándolo, misma que no le hizo conocer, obviando que la transgresión de sus derechos, repercutió también en los derechos de su cónyuge y su hijo en gestación al momento de su retiro, y actualmente nacido, contando con menos de un mes de vida.
I.2.2. Informe del demandado
Jhonny Oscar Mamani Gutiérrez, Gobernador Departamental de Potosí, mediante sus abogados apoderados, brindó informe oral en audiencia, mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos:
- 1)A través de "Resolución Administrativa de fecha 16 de junio de 2021", se destituyó al impetrante de tutela del cargo de Secretario Departamental de Minería y Metalurgia de esa Gobernación, cargo de libre nombramiento conforme al art. 5 inc. c) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), en concordancia con el art. 233 de la Norma Suprema, no gozando en consecuencia, del beneficio de la carrera administrativa, pudiendo ser destituido;
- 2)El demandante de tutela no agotó la vía administrativa de reclamo, interponiendo los recursos de revocatoria y jerárquico regulados en los arts. 66 y 68 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), inobservando el principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo constitucional, no constando causal alguna de daño irremediable o irreparable, para prescindir del mismo, tomando en cuenta que no existe riesgo en la vida o salud de la cónyuge o del hijo del mencionado, evidenciándose más bien que ellos fueron atendidos estando "en perfecto estado de salud" (sic);
- 3)El cargo que ocupaba el peticionante de tutela, es de libre nombramiento, y de confianza del Gobernador; en ese orden, al no gozar de esta fue retirado, más aun al tener calidad de egresado y no titulado; y,
- 4)El derecho al acceso a atención en la CNS, no es cortado de forma inmediata a una desvinculación laboral, teniéndose tres meses adicionales para contar con la atención necesaria, misma que en el caso del accionante se prolongó hasta septiembre de 2021; además de ello, el Estado boliviano cuenta con un derecho gratuito como es el Seguro Universal Materno Infantil (SUMI), al que podía acceder.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
Delfín Aricoma Flores, no compareció a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, tampoco presentó informe escrito alguno, pese a su legal notificación cursante a fs. 126.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante la Resolución 038/2021 de 23 de septiembre, cursante de fs. 148 a 157 vta., concedió parcialmente la tutela solicitada, ordenando al Gobernador Departamental de Potosí, que asuma, reconozca y efectivice los beneficios de seguridad social inherentes a las asignaciones familiares; concretamente, el pago de subsidios de lactancia, hasta que el hijo del solicitante de tutela cumpla un año de edad. Por su parte, denegó la tutela en lo referente al pedido de restitución laboral y al pago de sueldos devengados.
Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos:
- i)El art. 10 inc. d) del EFP, prevé quienes son considerados como servidores públicos de libre nombramiento, encontrándose entre ellos los Secretarios Departamentales, cargo que ocupaba el demandante de tutela, siendo, por ende, personal de confianza y de libre remoción;
- ii)La , establece lo inherente a la inamovilidad laboral, indicando que los funcionarios de libre nombramiento no cuentan con la misma, aún en caso de embarazo o discapacidad, al tener como características ser de confianza y especialidad. En ese orden, para su desvinculación laboral no es necesario iniciar un proceso previo, siendo suficiente ya no gozar de la confianza; en el asunto de examen, del Gobernador Departamental de Potosí;
- iii)La jurisprudencia constitucional citada en la acción de defensa inherente a la gestión 2012, fue reconducida por el precitado fallo constitucional, no gozando el accionante, reitera, de inamovilidad laboral, no siendo procedente su restitución ni el pago de sus salarios devengados; y,
- iv)No obstante lo antes señalado, y conforme a lo regulado en el art. 60 de la CPE, y considerando la primacía de los derechos de los menores de edad que gozan de protección especial por el Estado; en el marco de lo expuesto en la , se debe velar por los derechos e interés superior del hijo del peticionante de tutela, concediéndole los derechos y beneficios de seguridad social a corto plazo relativos a las asignaciones familiares; concretamente, el pago de subsidios de lactancia hasta que cumpla un año de edad.
Leída la Resolución precitada, el abogado del impetrante de tutela solicitó su explicación en relación a qué valor se otorgó a las y , cuyo entendimiento se refiere a la inamovilidad laboral de funcionarios de libre nombramiento, respecto a sectores de vulnerabilidad, y al pago de sueldos devengados, que no habría sido cambiado (fs. 155 vta. a 156). Al respecto, la referida Sala Constitucional emitió el Auto de igual fecha, señalando que se aplicó el entendimiento de la , misma que efectúa excepciones a la inamovilidad laboral en casos de cargos de especialidad y confianza en su contratación; por lo que, como lógica tampoco se confirió lo solicitado respecto a la cancelación de sueldos devengados (fs. 156 vta. a 157 vta.).
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Decreto Departamental 125/2015 de 16 de junio, emitido por el entonces Gobernador Departamental de Potosí, Juan Carlos Cejas Ugarte, se designó como Secretario Departamental de Minería y Metalurgia de esa entidad, a Elías Choque Colque, hoy accionante (fs. 3 a 4).
II.2. Por notas presentadas el 4 de mayo de 2021, el impetrante de tutela, hizo conocer a la Unidad de RR.HH. y al Gobernador, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, el estado de gestación de su cónyuge Jhaneth Zunagua Cayo, a esa data de veinte semanas de embarazo (fs. 7 a 8).
II.3. A través de Decreto Departamental 248/2021 de 16 de junio, Jhonny Oscar Mamani Gutiérrez, Gobernador Departamental de Potosí -ahora demandado-, designó como Secretario Departamental de Minería y Metalurgia, a Delfín Aricoma Flores (fs. 34 a 35).
II.4. Por memorial presentado el 3 de agosto de 2021, el demandante de tutela solicitó a la autoridad demandada, la restitución de sus funciones, el pago de sus sueldos devengados y de las asignaciones familiares correspondientes, indicando haber sido impedido de ingresar a su oficina el 17 de junio de ese año; designándose a otro Secretario Departamental, el 16 del mes y año citados, sin darle aviso ni notificarle con ninguna resolución de forma previa, obviando su inamovilidad laboral (fs. 21 a 22). Pedido que fue reiterado por carta notariada de 20 de agosto de similar año (fs. 23 a 24).
II.5. Consta certificado del menor AA, hijo del accionante, reflejando como data de su nacimiento el 9 de septiembre de 2021 (fs. 33).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral, a percibir un sueldo o salario, a la vida y a la salud de su cónyuge y su hijo "ad vientre a momento de (su) retiro y ahora recién nacido" (sic); alegando que, prestando funciones como Secretario Departamental de Minería y Metalurgia del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí desde el 16 de junio de 2015; el 17 de junio de 2021, fue impedido de ingresar a su oficina, sin haber recibido ninguna notificación con resolución o actuado alguno que disponga su destitución, habiéndose designado otro en su cargo, obviando el estado de embarazo de su cónyuge, que fue comunicado oportunamente vía escrita. En ese marco, resalta que pese a que efectuó diversos reclamos sobre su situación, los mismos no fueron atendidos, afectando con ello la vida y salud de su esposa e hijo (nacido a momento de la interposición de su acción de defensa), por la privación en la atención médica de los prenombrados y la falta de la entrega de las asignaciones familiares que les corresponden, impidiéndole contar con los medios necesarios para su subsistencia, sin considerar su inamovilidad laboral que sería aplicable en su caso pese a ser funcionario de libre nombramiento, al formar parte de un sector de vulnerabilidad protegido por la Ley Fundamental.
En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Inamovilidad laboral de sectores de vulnerabilidad: Excepción en función al tipo de funcionario público, electos, designados y de libre nombramiento no cuentan con la inamovilidad laboral precitada
La , expone que: "El Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- determina lo siguiente:
'ARTÍCULO 3° (ÁMBITO DE APLICACIÓN).
I. El ámbito de aplicación del presente estatuto, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del estado, independientemente de la fuente de su remuneración.
(...)
ARTÍCULO 5° (CLASES DE SERVIDORES PÚBLICOS). Los servidores públicos se clasifican en:
(...)
- c)Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (...).
(...)
ARTÍCULO 7° (DERECHOS)
II Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:
(...)
- c)A impugnar en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro; o aquellas que deriven de proceso disciplinarios.
- d)A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias a alguno de sus derechos.
(...)
ARTÍCULO 71° (CONDICIONES DE FUNCIONARIO PROVISORIO).
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