Texto del fallo
Texto de la resolucion
FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE DE LA Sucre, 2 de agosto de 2022
SALA SEGUNDA Magistrada: MSc. Brigida Celia Vargas Barañado Acción de amparo constitucional
Expediente: 43123-2021-87-AAC Departamento: Potosí
Partes: Elías Choque Colque contra Jhonny Oscar Mamani Gutiérrez, Gobernador Departamental de Potosí.
I. ANTECEDENTES
La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo decidido en la , que confirmó la Resolución 038/2021 de 23 de septiembre, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; y en consecuencia, concedió en parte la tutela solicitada únicamente respecto a los derechos a la vida y a la salud, vinculados a las asignaciones familiares inherentes a su hijo AA, conforme a la normativa aplicable en los mismos términos; y, denegó la tutela concerniente a los derechos a la inamovilidad laboral y la cancelación de sueldos devengados; por lo cual, en observancia del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo).
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
II1. El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral, al salario, a la vida, a la salud de su cónyuge y su hijo; toda vez que, a partir del 17 de mayo de 2021, se prescindió de su servicio como Secretario Departamental de Minería y Metalurgia del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, funciones que desempeñó por mandato de Decreto Departamental 125/2015 de 16 de junio, sin considerar su condición de padre progenitor en ese entonces de un ser en gestación, situación que puso en conocimiento a la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.); por consiguiente, realizó diversos reclamos sobre su situación, mismos que no fueron resueltos, limitando con ello el ejercicio pleno de los derechos de su esposa e hijo.
El fallo constitucional objeto de la disidencia, ingresando al análisis de fondo de la problemática planteada, resolvió conceder en parte la tutela solicitada solamente en lo referente a la vulneración de los derechos a la vida y a la salud inherentes a las asignaciones familiares inherentes a su hijo AA; y, denegó la tutela sobre los derechos a la inamovilidad laboral y a la cancelación de sueldos devengados, concluyendo que: "...el peticionante de tutela fue designado como Secretario Departamental de Minería y Metalurgia del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, a través de Decreto Departamental 125/2015 de 16 de junio (Conclusión II.1); constando que, mediante notas presentadas el 4 de mayo de 2021, hizo conocer al Gobernador y Unidad de RR.HH. de la entidad mencionada, el estado de embarazo de su esposa, a esa fecha de veinte semanas de gestación (Conclusión II.2).
Ahora bien, se evidencia que mediante Decreto Departamental 248/2021 de 16 de junio, el Gobernador Departamental de Potosí, designó como nuevo Secretario Departamental de Minería y Metalurgia, a Delfín Aricoma Flores (Conclusión II.3), y según se refiere en la acción de defensa de examen, el 17 de junio de 2021, el demandante de tutela fue impedido de ingresar a la oficina de la Secretaria Departamental de Minería y Metalurgia del referido Gobierno, motivando a que el 3 de agosto de ese año, pida a la autoridad demandada la restitución de sus funciones, el pago de sus sueldos devengados y de las asignaciones familiares inherentes al estado de embarazo de su cónyuge; solicitud que reiteró por carta notariada de 20 de ese mes y año (Conclusión II.4). Finalmente, se advierte que el hijo AA del impetrante de tutela, nació el 9 de septiembre de 2021 (Conclusión II.5).
Efectuadas dichas precisiones, corresponde referir que el art. 10 inc. c) del EFP, prevé: `Los servidores públicos del Gobierno AutónomoDepartamental de Potosí, se clasifican en: (...) c) Servidores Públicos de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los Servidores electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado a este fin. Estos Servidores no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, Departamentales, Directores Departamentales, Secretarios Servicios, Asesores Generales, Jefes de Gabinete, Secretarios Privados, Directores de Ayudantes y Personal de Confianza nombrados por la MAE´.
En virtud a lo señalado, resulta indiscutible que el accionante no cuenta con inamovilidad laboral en el cargo de Secretario Departamental de Minería y Metalurgia, al ser dicho puesto de libre nombramiento, estando ello regulado en el precitado art. 10 inc. c) del EFP, en concordancia con el art. 5 inc. c) del referido Estatuto; siendo aplicable la jurisprudencia detallada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, en el que se advierte que aún en casos de sectores de vulnerabilidad; es decir, tratándose de mujeres embarazadas, progenitores de un menor de un año de edad; el derecho de inamovilidad laboral no es absoluto, presentándose la excepción cuando se trata de funcionarios públicos electos, designados y de libre nombramiento; supuestos en los que no concurre la inamovilidad precitada.
(...)
Por consiguiente, la autoridad ahora demandada no cometió acto ilegal alguno; no constando, por ende, vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda tutelar, concretamente los referidos a la inamovilidad laboral y a percibir un sueldo o salario, al no ser aplicable la aludida inamovilidad laboral a los servidores públicos de libre nombramiento, aún en situaciones en las que se trate de mujeres.
(...)
...respecto a las asignaciones familiares requeridas consistentes en los subsidios pre natales, de natalidad y de lactancia; conforme al art. 60 de la CPE constituye deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, comprendiendo aquello, entre otros, la preminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier eventualidad; debiendo entenderse que, los derechos del ser en gestación y de los niños, encuentran amplia protección constitucional; por lo que, disuelta la relación laboral en el caso de funcionarios de libre nombramiento (tratándose de mujeres embarazadas o de progenitores con hijos menores a un año de edad), aquello no significa el desconocimiento de los derechos fundamentales del niño por nacer o recién nacido menor a un año, teniendo el Estado el deber, se reitera, de proteger el interés superior del niño, amparando sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social; compeliendo en consecuencia, otorgar la tutela en relación al pago de las asignaciones familiares al peticionante de tutela, conforme a procedimiento, en beneficio de su hijo menor de un año de edad, por cuanto la omisión en su efectivización, constituye transgresión de los derechos a la vida y a la salud del mismo; aspectos expuestos en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional" (las negrillas corresponden al texto original); si bien, en la , se afirma que el peticionante de tutela es funcionario de libre de nombramiento conforme lo establecido por el art. 5.c) del Estatuto de Funcionario Público (EFP), y que no gozaría de inamovilidad laboral; aspecto que resulta evidente; toda vez que, su nombramiento fue realizado por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí; empero, en la decisión que se dirime se desconoce el art 48.6 de la Constitución Política del Estado (CPE), que establece: "Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad" (el resaltado y subrayado es añadido); es decir que, pese a tener la aludida calidad de servidor público le correspondía gozar de inamovilidad laboral hasta que su hijo tenga un año de edad; contexto que, no fue evaluado en la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, si bien es un puesto laboral de confianza, el solicitante de tutela podía haber sido por una vez removido a otro puesto laboral sin modificar su salario y no simplemente ser retirado y dejarlo sin su fuente de trabajo, limitándose en la decisión constitucional objeto de disidencia a proteger respecto al nuevo ser únicamente con relación a las asignaciones familiares, cuando merecía la protección reforzada del Estado de forma integral.
II.2. El derecho a la inamovilidad laboral de los servidores públicos de libre nombramiento
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