0934/2022-S2

Texto de la resolucion

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0934/2022-S2 Sucre, 2 de agosto de 2022

SALA SEGUNDA Magistrada: MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

Expediente: 43152-2021-87-AAC Departamento: La Paz

Partes: Ivanka Dubeysa Chumacero Herrera contra Santos Quispe Quispe, Gobernador; y, Laura Beatriz Sullcata Ramos, Directora de Recursos Humanos (RR.HH.) ambos del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz.

I. ANTECEDENTES

La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto en la SCP 0934/2022-S2 de 2 de agosto, que confirmó en parte la Resolución 171/2021 de 20 de agosto, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que concedió la tutela solicitada respecto al derecho al debido proceso en su elemento a la defensa, y denegó concerniente al derecho a la inamovilidad, disponiendo el pago de asignaciones familiares hasta que el menor en gestación cumpla un año de edad; por lo que, en observancia del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), expone los motivos que lo sustentan:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

II.1. En el caso traído en revisión la accionante expuso que por Memorándum GADLP/SDEF/DRRHH- 637/2019 de 1 de noviembre, inició su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, donde comenzó a ejercer el cargo de Profesional I- Abogada dependiente de la Dirección de Análisis Jurídico de la aludida entidad; posteriormente, por Memorándum GADLP/SDEF/DRRHH/P 113/2021 de 12 de marzo, fue "promocionada" al puesto de Directora de Desarrollo Normativo Departamental dependiente de la Asesoría General; sin embargo, tras poner en conocimiento de la Directora de RR.HH. hoy demandada mediante nota de 8 de junio de 2021, que se encontraba en estado de gestación y solicitar su inamovilidad laboral, la precitada la convocó a su oficina para poner en duda su embarazo y obligarla a presentar su renuncia, situación que no aceptó, además esclareciendo que en mérito a su estado tampoco era posible una reducción de su salario.

No obstante, el 15 de junio de 2021 encontró en su escritorio el Memorándum GADLP/SDEF/DRRHH/T-518/2021 de 10 del mismo mes y año, que disponía su cambio de ítem a uno de menor jerarquía, reduciendo su salario en un porcentaje equivalente al 45% del monto antes percibido. Razones por las cuales, el 17 de ese mes y año, presentó una nota "representando" que gozaba de inamovilidad en mérito a su estado; por lo que, no era posible el traslado dispuesto en desmedro de sus ingresos.

"Mientras esperaba una respuesta" (sic), continuó prestando sus servicios en la Dirección bajo su cargo, es así que el 14, 15 y 16 de junio de 2021 firmó documentos oficiales que entre los cuales cursaban cartas que fueron suscritas por el Gobernador hoy demandado; no obstante, el 18 de igual mes y año, recibió el Memorándum GADLP/SDEF/DRRHH/b-280/2021 suscrito por las autoridades demandadas, prescindiendo de sus funciones por abandono a su cargo, imponiéndole una sanción sin ningún proceso con un cómputo forzado de los días de abandono, limitándose a señalar que el Estatuto del Funcionario Público permitía su retiro, inclusive pese a haber sostenido una reunión con la Directora demandada el 15 de junio de 2021; lo que, nuevamente "representó" anunciando acudir a instancias constitucionales pues nunca abandonó su cargo como Directora, además de existir una "representación" a su traslado aún no resuelta.

Sin embargo, por nota GADLP/SDEF/DRRHH/NEX-247/2021 de 24 de junio, de forma extemporánea se brinda respuesta sobre su transferencia a pesar de haberse ya dispuesto su despido; por lo que, quedo en imposibilidad de cumplir la indicada transferencia. Asimismo, a través de la carta GADLP/SDEF/DRRHH/NEX-248/2021 de igual fecha, se pronunciaron sobre su retiro afirmando que abandonó las funciones del cargo actual al que fue transferida; por lo que, consideró que existió una suerte de persecución laboral y sufrimiento psicológico.

En tal sentido, si bien la demandante de tutela ejerció su derecho a la defensa a través del recurso de impugnación que activó; no obstante, la respuesta que se le brindó el 24 de junio de 2021 (Conclusión II.6), simplemente constituye un formalismo, que lejos de materializar los derechos precitados evidencia su lesión, pues el pronunciamiento llegó luego de ejecutar unilateralmente la medida y tras imponer una sanción -con base en la ejecución mencionada- respondiendo inclusive de forma conjunta tanto a la impugnación del traslado como a la de la sanción de destitución (Conclusiones II.5 y II.6).

Esto materialmente refleja que la impugnación se tornó en ineficaz -de ahí que se hable de la respuesta como un formalismo- (...) Ello no sólo exige que la persona pueda presentar o activar el mecanismo de defensa; sino que, solo puede predicarse la eficacia material del derecho a la defensa cuando se otorga al procesado la oportunidad de revisar el pronunciamiento adverso a través de la interposición de un recurso para evitar que quede firme la decisión que a decir del recurrente- fue adoptada con vicios y que contiene errores que le ocasionarán un perjuicio indebido. Lo que conforme se ha descrito precedentemente no ocurrió en el caso de análisis, pues de forma previa a resolver el recurso de impugnación presentado por Ivanka Dubeyza Chumacero Herrera, las autoridades hoy demandadas tuvieron por firme su decisión y la ejecutaron; por lo que, corresponderá concederse la tutela respecto al derecho al debido proceso en su vertiente de la defensa" (las negrillas corresponden al texto original); y, b) "...la accionante, es una servidora pública designada por la MAE del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz a través del Memorandum GADLP/SDEF/DRRHH-637/2019, y posteriormente promovida al mencionado puesto de Directora por Memorándum GADLP/SDEF/DRRHH/p/113/2021, ambos firmados por la referida MAE. Es decir, que los aludidos documentos y la designación directa, no constituyen mecanismos legalmente previstos para incluirla a la carrera administrativa. En consecuencia, conforme dispone el art. 7.II inc. b) del EFP la impetrante de tutela no goza de los derechos previstos únicamente para los funcionarios de carrera. En tal mérito, la garantía de inamovilidad y los derechos de servidores de carrera no le alcanzan; razones todas las hasta aquí expuestas, que permiten concluir la inexistencia de la lesión invocada respecto a la inamovilidad; por lo que, no corresponderá su tutela.

(...) la situación requiere una medida urgente de protección y un remedio integral; que le permita a la madre recibir las asignaciones familiares hasta que su hijo cumpla el año de edad. Esto con la finalidad de permitirle a la demandante de tutela cubrir las necesidades vitales del ser en gestación especialmente en lo que hace a su alimentación, de manera que por el principio de interés superior del ser concebido; en el caso concreto; corresponderá disponerse de forma excepcional el pago de asignaciones familiares, que en la mayoría de los casos es la más importante fuente de adecuada y mínimamente indispensable del menor en gestación, para no afectar de forma negativa sus medios de subsistencia y su desarrollo, con la consecuente incidencia en sus derechos a la salud y la vida" (se mantiene el resaltado).

A criterio de la Magistrada disidente, el razonamiento pronunciado en la SCP 0934/2022-S2, no se encuentra acorde con la jurisprudencia constitucional de este Tribunal; puesto que, el acto lesivo denunciado por la accionante debe ser analizado a la luz de la Constitución Política del Estado.

II.3. La SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, respecto al derecho a la inamovilidad laboral de los servidores públicos de libre nombramiento, sostuvo que: "El Estado a través de la legislación ordinaria, estableció y reconoció el derecho a la estabilidad laboral, a favor de los funcionarios de carrera de la administración pública, debido a que los mismos ingresaron a desempeñar funciones, en base a todo un proceso de contratación, de reclutamiento y selección, situación que no acontece con los servidores públicos de libre nombramiento, ya que llegan a ser funcionarios administrativos de confianza y asesoramiento para los servidores públicos electos o designados; los cuales pueden ser retirados de su cargo, por la autoridad que los nombró.

En este sentido y tomando en cuenta que la Constitución Política del Estado de Bolivia, es amplia, garantista y progresista, que tiende a la protección eficaz y eficiente de los derechos de las personas, así como de las garantías establecidas para el efecto; corresponde indicar, que si bien el art. 233 de la CPE, establece que los servidores públicos de libre nombramiento, no llegan a ser considerados funcionarios de carrera, por haber ingresado a ejercer funciones mediante el procedimiento diferente al establecido para estos últimos, y que por tal motivo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 7.II. inc. a) de la EFP, carecen de estabilidad laboral; ello no debe entenderse en un marco de razonabilidad absoluta negativa, sino más bien diferenciada, de acuerdo al grupo de personas de quien se hable y las condiciones especiales que las distingue; es así que en el caso de las mujeres embarazadas que son servidoras públicas de libre nombramiento, deberá entenderse el art. 233 de la CPE, en el marco de lo dispuesto por el art. 48.II y IV de la CPE, así como por los arts. 13.I y 14.III de la CPE; es decir, que si bien la regla llega a ser que en dichos cargos los mencionados servidores públicos, no gozan de estabilidad laboral, por no ser parte de la carrera administrativa; sin embargo, existirá una excepción en ocasión de que se trate de grupos de servidores públicos en estado de vulnerabilidad, los cuales merecen una mayor protección por parte del Estado, tal como sucede con las mujeres embarazadas, padres progenitores, personas con capacidades diferentes y adultos mayores.