0935/2022-S1

Guido Anagua Villafuerte, Gerente General del Seguro Social Universitario de Potosí, -ahora autoridad demandada-, mediante informe cursante de fs. 94 a 98 vta., y en audiencia, manifestó que:

1. a)De la lectura del artículo segundo del DS 9357, se puede apreciar con luz meridiana que no establece lo que señala la parte demandante; toda vez que, de la interpretación gramatical de la señalada norma, se puede notar que en ningún momento dispone como única forma de jornada de trabajo las seis (6) horas, tampoco establece que únicamente se debe contratar a médicos, dentistas y bioquímico-farmacéuticos en la jornada laboral de seis (6) horas; el citado artículo segundo lo que dispone; son tres formas de jornada de trabajo, encontrándose entre ellas, como una forma, la modalidad de tiempo completo con seis (6) horas de trabajo, hallándose además otras dos formas de jornada de trabajo como son; la Jornada de medio tiempo con tres (3) horas de trabajo, y la jornada de dedicación exclusiva; de ahí que, la norma cuyo cumplimiento se pretende no impone un mandato normativo de acción, ni dispone la ejecución de aquello que podría ser el deber del servidor público de contratar únicamente a médicos dentistas y bioquímico-farmacéuticos en la jornada laboral de 6 (seis) horas;
2. b)En el caso de autos, no existe un deber concreto que deba ser exigido de forma cierta e indubitable, ya que, el DS 9357 en ningún momento instituye como una única forma de trabajo la jornada laboral de seis (6) horas para médicos, odontólogos y bioquímicos farmacéuticos, existiendo otras dos formas de jornada laboral las que el Seguro Social Universitario de Potosí, de acuerdo a la naturaleza de las labores que deben desarrollar sus dependientes, ha adoptado para la contratación del personal médico; es decir, que cuenta con personal contratado en jornada de medio tiempo con tres (3) horas de trabajo, así como también cuenta con personal que presta sus servicios en jornada de tiempo completo de seis (6) horas, como es el caso del personal técnico de radiología pero que además, los mismos no se encuentran comprendidos en el alcance del DS 9357; ni del DS 20943 al igual que el personal del auxiliares de enfermería que se encuentran indebidamente consignados dentro de la nómina de los solicitantes de tutela de la demanda tutelar, pues dicho personal funge en el cargo y con el ítem de auxiliar de enfermería, al que se postularon de forma voluntaria y accedieron como auxiliar de enfermería y no como "Lic. en enfermería"; por lo que, ahora no pueden reclamar derechos que no les corresponden; a su vez es preciso referir que, el Seguro Social Universitario de Potosí, ha adoptado como modalidad de trabajo, el de dedicación exclusiva para el personal que presta sus servicios de Biotecnólogos, que de forma consentida aceptaron y por más de cinco años vienen prestando sus servicios en esa modalidad de trabajo;
3. c)El Estatuto del Médico Empleado ha sido elaborado durante la vigencia del DS 9357 de ahí es que, recoge y aclara lo concerniente a las formas de trabajo establecidas por el DS 9357; asimismo, se puede apreciar que las seis (6) horas, no es la única forma de trabajo en la que los médicos pueden prestar sus servicios, siendo una de ellas el de dedicación exclusiva que reconoce una cantidad de ocho (8) horas de trabajo; pero además algo que, el propio ente que aglutina a los médicos y que a través de su instrumento normativo como lo es el Estatuto del Médico Empleado elaborado por el propio Colegio Médico de Bolivia, establece una jornada de trabajo especial aplicada a los médicos de guardia, considerando precisamente la naturaleza de su trabajo;
4. d)En lo concerniente a la jornada laboral de enfermeras, corresponde señalar que, de acuerdo al Reglamento del Ejercicio de la enfermería este personal puede ser contratado como dedicación exclusiva y desempeñar funciones en turnos de veinticuatro (24) horas, por lo que, el Seguro Social Universitario en ningún momento ha dejado de cumplir lo dispuesto por el DS 9357 y por el DS 20943 porque el personal de enfermería ha sido contratado como dedicación exclusiva y por la naturaleza de las funciones que cumple en el hospital o del Programa Clínica que, requiere la presencia continua del personal de enfermería. Por otra parte, en lo concerniente al personal de Bioquímica y Farmacia corresponde señalar que el Reglamento de Compatibilidad en el Ejercicio de la Profesión del Colegio de Bioquímica y Farmacia, también prevé una jornada de trabajo de dedicación exclusiva de ocho (8) horas;
5. e)El Seguro Social Universitario ha adoptado desde hace más de diez años atrás conforme a lo anotado precedentemente, la forma de trabajo de dedicación exclusiva para el personal del Programa Clínica, que comprende además los turnos de veinticuatro (24) horas con descanso de dos (2) días, atendiendo su situación económica financiera de la entidad pública, considerando además que, se encuentra sujeta a las disposiciones legales que regulan el ámbito presupuestario y económico financiero, en este sentido, se hace notar que inclusive obrando con transparencia se solicitó que el sindicato haga llegar una propuesta de trabajo con seis (6) horas, recibida la misma, se procedió a su análisis y se formuló otras dos propuestas en esa forma de trabajo de seis (6) horas, con ellas se realizó un informe de factibilidad y sostenibilidad financiera o económica, cuyo resultado del análisis de sostenibilidad respecto de la aplicación de las seis (6) horas en el Programa Clínica, financieramente resulta ser imposible y solo generaría una situación deficitaria que, daría lugar a su cierre; situación que inclusive ha sido analizado en casos análogos por la jurisprudencia constitucional, la cual en la SC 1294/2011-R, ha indicado que la acción de cumplimiento, debe basarse sobre aspectos reales, prácticos y posibles de ser cumplidos de manera inmediata;
6. f)Tomando en cuenta su situación financiera, el Seguro Social Universitario ha adoptado la jornada laboral de dedicación exclusiva, además que existe la insostenibilidad financiera que en mediano plazo presentaría el Seguro Social Universitario, con la consiguiente pérdida de fuentes laborales inclusive del personal que ahora demanda un supuesto incumplimiento.

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Potosí, por Resolución 62/2021 de 15 de noviembre, cursante de fs.192 a 196 vta., denegó la tutela solicitada; dicha determinación, se dio sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. 1)En esta audiencia el demandado ha presentado como sustento legal el Estatuto Orgánico y Reglamento del Colegio Médico de Bolivia, y en su art. 16 dice: "La clasificación de jornadas de trabajo, es de tres horas, seis horas y ocho horas con dedicación exclusiva". También habla de jornadas especiales dice "1. Médicos de emergencia y guardia trabajo turno 12 horas y 24 horas continuas, con un máximo establecido para el tiempo completo. Médicos generales, médicos especialistas, médicos contratados, médicos docentes universitarios" (sic). En el Estatuto y Reglamento del Colegio de Enfermeras de Bolivia, en su art. 44 dice lo siguiente: "Los organismos del gobierno central, instituciones públicas descentralizadas, desconcentradas empresas públicas, mixtas y privadas que tengan a su cargo servicios de salud, hospitalarios contratarán obligatoriamente enfermeras profesionales en los diferentes turnos durante 24 horas" (sic). También está claro que estas disposiciones no han sido rebatidas respecto a si están o no vigentes, pues solo se ha limitado el abogado de la parte accionante, a referir que dichas disposiciones son caducas, pero no se ha demostrado documental y materialmente dicho extremo;
2. 2)También es necesario señalar que hay varias funcionarias ahora accionantes, que son auxiliares de enfermería, y otros que no tienen legitimación activa para solicitar la tutela impetrada;
3. 3)Es necesario resaltar lo señalado por el DS 9357, en su art. 1 dice: "las incompatibilidades del trabajo para médicos, dentistas, bioquímicos, farmacéuticos se establecen en función del horario, tiempo y especialidad profesional"; por su parte el art. 2, indica que los médicos, dentistas, bioquímicos, farmacéuticos que presten servicios profesionales en organismos del gobierno central, instituciones públicas descentralizadas, empresas públicas, privadas y/o mixtas, estarán sujetas a tres formas de trabajo:
4. i)Jornada de medio tiempo de tres horas;
5. ii)Jornada de tiempo completo de seis horas; y,
6. iii)De dedicación exclusiva"; de la misma forma el DS 20943 de 26 de julio de 1985, en su artículo único señala: "Amplíese el alcance del DS 9357 de 29 de agosto de 1970, en favor del personal enfermeras y/o tecnólogos y nutricionistas, en cuanto tienen relación a la jornada ordinaria de seis horas debiendo sujetarse en tal sentido a las regulaciones internas de las respectivas unidades sanitarias dependientes del Ministerio de Previsión Social y Salud Pública y al principio de libre contratación de entidades privadas de salud". En consecuencia, en base a estos instrumentos legales y de todo lo analizado, se puede establecer que las pretensiones de algunos solicitantes de tutela no pueden ser consideradas al no ostentar la legitimidad activa; por otra parte, de lo señalado por los dos Decretos Supremos se tiene que; son tres tipos de funcionarios en salud, los que cumplen tres horas, seis horas y dedicación exclusiva, sin embargo en la presente acción han sido englobados todos los trabajadores de salud en una misma modalidad aspecto que no es correcto, en tal sentido, cada uno de los impetrantes de tutela debió demostrar documentalmente su calidad de funcionario, la modalidad en la cual trabaja en la institución y en su caso el incumplimiento de los Decretos Supremos de referencia, sin embargo y al margen de ello, de la compulsa de todos los antecedentes, se puede concluir que no se han vulnerados los derechos y garantías que arguyen los demandantes de tutela.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tal extremo es evidente a fin de conceder o denegar la tutela; para el efecto, se analizarán los siguientes temas:

1. a)Características de la acción de cumplimiento;
2. b)Causales de improcedencia de la acción de cumplimiento; y,
3. c)Análisis del caso concreto.

Sobre esta demanda tutelar, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en su desarrollo jurisprudencial, fue definiendo las características peculiares que se asocian a la naturaleza jurídica y ámbito de protección de este instituto jurídico, estableciendo que:

1. 1)Tiene como objeto -conforme se verá- garantizar el cumplimiento de la Constitución Política del Estado y la ley; en tal sentido, protege los principios de legalidad, supremacía constitucional y seguridad jurídica4;
2. 2)Tutela mandatos normativos de acción y abstención, consecuentemente, la ejecución de aquello que es deber del servidor público -norma imperativa de hacer-, como la inejecución de aquello que el servidor público por mandato normativo expreso no debe hacer5;
3. 3)El sentido de la Norma Suprema involucra todas aquellas disposiciones propias del bloque de constitucionalidad -art. 410.II de la CPE; y, SCP 0902/2013 de 20 de junio²-;
4. 4)El sentido de la ley, comprende no solo su dimensión formal -como originada en el Órgano Legislativo-, sino también material, sin importar la fuente de producción; es decir, aquellas que emanan no únicamente del Órgano que detenta la facultad legislativa en el nivel central, sino que involucra disposiciones con rango infraconstitucional y legal que contempla a los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena -art. 410.II.3 de la CPE y, SC 0258/2011-R de 16 de marzo-;
5. 5)No se rige por el principio de inmediatez, debido a que su tramitación trasciende al interés individual, ya que su finalidad es la de garantizar la supremacía constitucional, el principio de legalidad y la vigencia del Estado Constitucional de Derecho; por tanto, la oportunidad para interponer la acción, caduca cuando la disposición cuyo cumplimiento se invoca, pierda vigencia -derogue o abrogue- (Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0902/2013² y 0849/2015-S2 de 25 de agosto)6;
6. 6)La acción de cumplimiento se rige por el principio de no supletoriedad, que implica que con carácter previo a acudir a la jurisdicción constitucional, se haya solicitado al servidor público renuente el cumplimiento de la obligación de abstención o realización, lo que no significa, que deba agotar mecanismos jurisdiccionales o administrativos (SC 1474/2011-R de 10 de octubre y SCP 0902/20137); y,
7. 7)Tutela de manera indirecta derechos fundamentales y garantías constitucionales (0SC 0258/2011-R8).