0950/2022-S1

La accionante solicita se conceda la tutela; con enfoque de género y vocación transformadora, disponiendo:

1. a)El restablecimiento de la garantía de inamovilidad en su fuente laboral por su condición de mujer embarazada;
2. b)La restitución inmediata a su cargo de Asistente I de la Secretaría de Medio Ambiente y Madre Tierra del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca;
3. c)El pago de los salarios mensuales, derechos y beneficios de carácter social que dejó de percibir durante el tiempo de cesantía, así como el pago de los aportes correspondientes a la seguridad social a los fines previsionales;
4. d)Condenación en costas y costos; y,
5. e)Se imponga la medida de no repetición de los actos homogéneos, ordenando al demandado para que directa, indirecta o a través de terceros se abstenga de realizar nuevos actos arbitrarios o violaciones a sus derechos fundamentales.

La accionante a través de su abogada ratificó y reiteró los fundamentos de la acción de amparo constitucional. Asimismo, por intermedio de su abogado copatrocinante puntualizó lo siguiente:

1. 1)Con referencia a la vulneración del derecho a la inamovilidad laboral por embarazo, consagrado por el art. 48.VI de la CPE, en relación con la prohibición establecida por el art. 11, numeral 2, inc. a) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la afectación que se hace a los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, ocasionada por un despido producido en un contexto difícil por la pandemia, existe una protección constitucional a través de la inamovilidad funcionaria por el estado de gravidez de las mujeres que fue instituida precisamente para evitar la discriminación por su condición de embarazo y precisamente la citada norma constitucional no hace una distinción en cuanto al tipo de funcionario de quien se trate, estableciendo que las mujeres gestantes no podrán ser despedidas por su situación de embarazo, garantizando su inamovilidad laboral, así como de los progenitores hasta que el nuevo ser cumpla un año de edad y ante la claridad de ese texto constitucional positivizado no requiere de ninguna interpretación, garantizando contundentemente una protección reforzada a mujeres en estado de gestación;
2. 2)Consta en la documentación presentada consistente en certificados e informes médicos y análisis de laboratorio, vinculados al principio de verdad material, que al 6 de julio de 2021, se encontraba con seis semanas de embarazo; situación que se dio a conocer al demandado, considerando que en mayo de ese año se produjo el embarazo y consecuentemente no podía ser despedida de su fuente laboral al estar dentro del ámbito de protección que le brinda el art. 48.IV y VI de la CPE, independientemente de ser trabajadora del sector público o privado, de carrera o de libre nombramiento, conforme a los lineamientos de la SCP 367/2019-S4, que establece la protección de la inamovilidad en resguardo de los derechos que pudieran favorecer al hijo o a la hija por nacer, desde su concepción hasta su primer año de edad como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecer; disposiciones que fueron pasadas por alto por el demandado;
3. 3)El Memorando de despido MEM/GADCH/DESPACHO/RR.HH.286/2021, así como la nota Cite: RR.HH/G.AD.CH. 1093/2021 vulneraron de manera ostensible la inamovilidad por embarazo, porque a través de esos actos administrativos el funcionario demandado no tomó en cuenta al momento de despedirla y de negarle la restitución al puesto laboral que desempeñaba, ignorando la situación especial de vulnerabilidad en la que se encontraba;
4. 4)Ante la situación apremiante en la que fue colocada, el demandado tenía que responder de manera pronta y efectiva, de acuerdo con las circunstancias del caso, empero, lo hizo con exceso y abuso de poder después de casi tres meses, adquiriendo el caso relevancia constitucional porque conlleva una violación subsecuente de otros derechos como a la vida, a la seguridad social y a la vida, dado que se vio privada de recibir adecuadamente la atención y prestaciones de salud que requiere en esta etapa de su embarazo, estado por el que tampoco puede ser discriminada ni excluida del goce de sus derechos económicos, sociales y culturales;
5. 5)Al no haber considerado ni valorado la prueba que presentó, que acredita una verdad material como es su embarazo de más de seis semanas, se lesionó sus derechos a la defensa y a la valoración razonable de la prueba, así como el debido proceso en sus vertientes motivación y fundamentación.

Agustín Cardozo Mita, Director de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, a través del informe escrito de 3 de diciembre de 2021, cursante de fs. 142 a 144 vta., así como a través de sus abogados en audiencia, señaló lo siguiente:

1. i)Como servidor público del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, tiene relación de dependencia del Gobernador, quien en el marco de sus atribuciones y competencias, mediante Resolución Administrativa Gubernamental CH 150 de 5 de mayo, de manera expresa le delegó las atribuciones específicas de reasignación de ítems, resolución y rescisión de contratos de personal, firma de memorandos de agradecimiento de servicios y cualquier forma de desvinculación laboral o retiro de personal de la institución, atribución delegada limitada a cargos subalternos; sin embargo, no le delegó la facultad de extender memorandos de designación o de restitución de cargos al ser ésta una facultad exclusiva de la máxima autoridad ejecutiva;
2. ii)Bajo esos antecedentes, si bien en el ejercicio del cargo de Director de Recursos Humanos, que viene ejerciendo desde el 3 de mayo de 2021, haciendo uso de las facultades delegadas por el Gobernador de Chuquisaca, cursó a la solicitante de tutela el Memorándum de Agradecimiento de Servicios MEM/GADCH/DESPACHO/RR.HH 286/2021 de 19 de mayo; acto administrativo que fue emitido con las facultades delegadas; sin embargo, carece de atribuciones para emitir memorandos de designación o de reinserción laboral ahora pretendida por la solicitante de tutela, puesto que no cuenta con una delegación expresa, siendo una atribución exclusiva de la máxima autoridad ejecutiva del Gobierno Autónomo Departamental Gobernador, quien no fue demandado ni citado como tercer interesado, aspecto que no solo le restringe ejercer su derecho a la defensa sobre los extremos demandados en la presente acción tutelar, sino que también inviabilizaría el cumplimiento eficaz de una posible resolución que conceda la tutela impetrada; aspecto que debió ser observado por la Sala Constitucional a tiempo de la admisión de la acción, lo que implica que no se pueda ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, por los efectos que pudieran emerger de la resolución constitucional a ser emitida, además que no puede resolverse una acción tutelar desconociendo el derecho a la defensa que le asiste a quien a pesar de no haber intervenido directamente en la supuesta lesión, pudo y puede reparar la vulneración de derechos por medio de actos administrativos propios y que emerjan de sus competencias y atribuciones establecidas por ley, considerando que la decisión a ser asumida de forma directa afectará los intereses del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, que conforme con el art. 279 de la CPE la máxima autoridad representativa es el Gobernador Departamental, quien no fue incluido como codemandado ni como tercer interesado; requisito de forma que al no haber sido observado por la accionante, corresponde declarar la improcedencia de la acción;
3. iii)El Memorándum MEM/GADCH/DESPACHO/RRHH 286/2021 de Agradecimiento de Servicios, que fue cursado a la impetrante de tutela, operó en el marco de lo establecido por los arts. 9 del Reglamento Interno de Personal, 8 de la Resolución Ministerial 699/2014 y 21 del D.S. 26115, al tratarse de una servidora pública provisoria;
4. iv)Sobre el goce del beneficio de inamovilidad laboral por gravidez, se tiene que cuando se hizo entrega del referido Memorándum de Agradecimiento de Servicios, el personal de la dependencia de Recursos Humanos revisó el file personal de la peticionante de tutela, quien no tenía antecedentes sobre la presunta gravidez o maternidad de un niño menor a un año, como tampoco alguna discapacidad o un dependiente con discapacidad que le otorgue el beneficio de inamovilidad laboral, situación que tampoco fue reclamada por la ahora accionante al momento de interponer recurso de revocatoria el 11 de junio de 2021, mismo que fue desestimado por tratarse de una servidora pública en conformidad con lo dispuesto por el art. 71 de la Ley 2027 y al no estar dentro de los alcances del art 7.II de la misma norma; resolución del recurso de revocatoria que no fue impugnada en la vía jerárquica dentro del plazo establecido, consiguientemente el Gobernador departamental no tuvo la oportunidad de conocer el caso y si correspondía reparar la lesión;
5. v)El 6 de julio de 2021, último día del goce efectivo de vacaciones y de la relación laboral de la accionante, mediante nota hizo conocer un posible estado de gravidez, adjuntando un certificado médico emitido por el ginecólogo obstetra de la Caja CORDES, que establece la existencia de un embarazo incipiente, señalando que no se advierte la presencia de saco gestacional y que no se denota latido cardiaco del embrión o feto, presumiéndose un posible aborto; siendo indispensable que se demuestre por el certificado médico de embarazo extendido por el ente gestor de salud esa condición de gestación, que en el caso no fue acreditada porque el certificado presentado no acredita la existencia plena de un estado de gravidez;
6. vi)El 27 de julio de 2021, cuando la accionante ya no figuraba como servidora pública del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, adjuntó el certificado médico extendido por el mismo ente gestor, que informa sobre la existencia de un embarazo de siete semanas y cinco días; y,
7. vii)La inamovilidad de la mujer en estado de gestación, de acuerdo a la amplia jurisprudencia constitucional, surge desde el momento de la concepción, no requiriendo que se ponga esa situación en conocimiento del empleador; empero en caso de pretender la reincorporación debe hacerlo de inmediato y no como en el caso que la impetrante de tutela lo hizo recién el 27 de julio del 2021, por lo que corresponde declarar la improcedencia de la acción de defensa planteada o en su caso denegar la tutela pretendida.

La Sala Constitucional Primera del departamento de Chuquisaca, a través de la Resolución 157/2021 de 6 de diciembre, cursante de fs. 165 a 172 vta., denegó la tutela solicitada; con los siguientes fundamentos:

1. a)El 19 de mayo de 2021 se emitió el Memorándum de Agradecimiento de Servicios MEM/GADCH/DESPACHO/RR.HH 286/2021, siendo entregado bajo constancia y firma de recepción de la accionante el 20 del indicado mes y año, documento de desvinculación laboral que se haría efectivo a partir de esa fecha y que le otorgaba el derecho de uso de vacación en cesantía a partir del 21 de mayo del citado año, en cumplimiento a derechos adquiridos que no pueden ser incumplidos por el empleador, o en su caso, efectivizar o monetizar los mismos, y el 5 de julio de ese año, después de un mes y medio de producida la cesación de la relación jurídica laboral, la accionante hizo conocer su estado de embarazo;
2. b)El 11 de junio la impetrante de tutela presentó un recurso de revocatoria, que fue resuelto sin que hubiera la afectada impugnado mediante recurso jerárquico ante la máxima autoridad ejecutiva de la entidad, que no tuvo la oportunidad en el marco de sus atribuciones de enmendar los errores en los que hubiera incurrido la autoridad ahora accionada;
3. c)La accionante dio a conocer a la entidad empleadora a través de la oficina de Recursos Humanos, el test de embarazo con resultado positivo y el Certificado Médico de 29 de julio de 2021, que establece un embarazo de siete semanas y cinco días, argumentando encontrarse dentro del grupo vulnerable, advirtiéndose que al momento de la desvinculación laboral, la impetrante de tutela no se encontraba en dicha situación; consecuentemente, al haberse operado el 20 de mayo de 2021 la desafectación laboral no se puede argüir que se encontraba en situación de vulnerabilidad y que por ello devendría la protección de inamovilidad laboral conforme establece el Decreto Supremo (DS) 0012/2009; más si lo que, reclama es la vulneración del derecho al trabajo con la agravante de situación de vulnerabilidad, por lo que la relación laboral no existía a partir del 20 de mayo de 2021, los actuados y circunstancias posteriores no pueden ser considerados para establecer la concurrencia de causales e inamovilidad laboral, más si ellas fueron puestas en conocimiento del empleador el 29 de julio del citado año, no siendo evidente lo alegado; y,
4. d)En cuanto al reclamo efectuado sobre los parámetros del memorando de cesación de funciones, se tiene que se trataba de una funcionaria provisoria y respecto a la denuncia de discriminación por su condición de mujer embarazada, tampoco resulta evidente, teniendo en cuenta que su desvinculación laboral se produjo el 20 de mayo de 2021, que la vacación utilizada fue en el marco de un derecho adquirido y la situación delimita la cesantía establecida en el memorando de agradecimiento de servicios; toda vez que, en esa circunstancia a los funcionarios no les está permitido realizar servicio alguno, precisamente por estar en uso de vacación.

Consecuentemente, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se analizarán los siguientes temas:

1. 1)La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material;
2. 2)Aspectos sustantivos sobre la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y los derechos involucrados; y,
3. 3)Análisis del caso concreto.

Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son:

1. i)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa1, o en su caso;
2. ii)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo2.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:

1. a)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la madre o al progenitor; o,
2. b)La denuncia de despido de la mujer embarazada o del padre, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambas situaciones se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o del niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre3, bajo una interpretación finalista; y la petición es la misma; es decir, la solicitud de reincorporación de la o del progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales. De ello se desprende que existe un mismo problema jurídico4; pues, se trata de un mismo acto lesivo esencial, de los mismos o similares derechos supuestamente vulnerados y de la misma petición.

1. i)Sobre el alcance de la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE y sus excepciones i.a) Sobre los progenitores con calidad de servidores públicos

La jurisprudencia constitucional, ha realizado algunas interpretaciones respecto a la protección de la inamovilidad laboral de los progenitores atendiendo la clase de servidor público que pide la tutela, como son las siguientes:

1. 1)Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como "estabilidad laboral" hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/20125); y,
2. 2)Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral, empero el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (SCP 1521/2012 de 24 de septiembre)6;