0962/2022-S1

La accionante por intermedio de su abogado, ratificó el tenor íntegro del memorial de la acción de amparo constitucional, exponiendo lo siguiente:

1. a)Ingresó a trabajar en el GAMS con el compromiso por parte de los funcionarios de la entidad municipal de brindarle una fuente laboral, debido al fallecimiento por COVID-19 de su padre, quien era funcionario municipal; de esa forma es que fue contratada como Técnico III, en virtud de un primer contrato suscrito bajo el régimen de la Ley 321, por la cual fueron incorporados a la protección de la Ley General del Trabajo una serie de trabajadores municipales; al vencimiento de ese contrato, fue suscrito un segundo hasta el 28 de junio de 2021, en cuya vigencia quedó embarazada, continuando la prestación de sus servicios después de vencido el plazo del último contrato, con la promesa de renovarle su contratación, habiéndole encomendado la realización de varios informes y reportes que realizó durante todo el mes de julio, luego le dijeron que no podría ser reincorporada a pesar que ya conocían sobre su estado de gestación, sin considerar que al haber trabajado ininterrumpidamente, aún sin contrato, se produjo una recontratación tácita de carácter indefinido;
2. b)Como los contratos a plazo fijo se convirtieron en una relación laboral indefinida y al estar en estado de gestación, goza de estabilidad laboral e inamovilidad funcionaria;
3. c)Una vez que el 31 de julio de 2021, decidieron comunicarle que ya no trabajaría en el GAMS porque ya no sería reincorporada, se vulneró el debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación de esa decisión, dado que no fue comunicada por una nota formal;
4. d)La negativa de recontratarla vulnera su derecho a la inamovilidad y a la estabilidad laboral, así como los derechos a la vida, a la seguridad social y a la salud del nuevo ser en gestación, puesto que no puede acceder a los seguros de salud ni a los subsidios de lactancia que garanticen el adecuado desarrollo de su hijo; y,
5. e)No es admisible que se le hiciera trabajar por un mes con un contrato verbal y que el GAMS niegue la tercera contratación, es arbitrario y abusivo, por lo que corresponde que se apliquen los principios de verdad material y primacía de la realidad al haberse constatado que continuó trabajando después de haber concluido el segundo contrato, hasta el 31 de julio de 2021 y bajo esas circunstancias se abre el paraguas de protección a la mujer en estado de gestación, por lo que en aplicación de esos principios, corresponde que se le conceda tutela.

José Felipe Jerez Abascal, Secretario Municipal de Planificación y Érika Lorena Pérez Gonzáles, Directora de Recursos Humanos, ambos funcionarios del GAMS, por intermedio de su apoderado legal, mediante memorial presentado el 22 de diciembre de 2021, cursante de fs. 42 a 43 y en audiencia, expusieron lo siguiente:

1. 1)Con relación a la estabilidad e inamovilidad laboral alegada por la accionante, es un derecho que no le corresponde, porque solo le asistía durante la vigencia del contrato 964/2021, es decir hasta el 28 de junio de 2021 conforme se encuentra plasmado en dicho documento; consiguientemente, conforme establece el at. 5 .II del DS 0012/2009 la inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajan en el sector público, no se aplica en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo en las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades, se intente eludir el alcance de la citada norma, en cuyo caso corresponderá ese derecho; en consecuencia, la impetrante de tutela de ninguna manera se encuentra protegida por la inamovilidad laboral, al estar sujeta a un contrato de trabajo a plazo fijo y pretender que se mantenga a alguien contratado por un tiempo determinado puede resultar en una afectación a la función pública;
2. 2)De acuerdo con la documentación presentada por la propia accionante, se advierte que sólo suscribió dos contratos con el GAMS, el primero en la gestión 2020 y otro en la gestión 2021 y no tres como menciona, nótese que el contrato fue suscrito para precautelar el derecho de hijo de la accionante menor a un año;
3. 3)La referencia de la accionante a un tercer contrato por una tácita reconducción, de acuerdo con la documentación presentada, se puede evidenciar que en el marcador biométrico la impetrante de tutela tiene como último registro de su asistencia el 25 de junio de 2021, lo que demuestra que no continuó trabajando o asistiendo a su fuente laboral, lo cual se corrobora por la certificación de la dependencia donde trabajaba, que estableció que la solicitante de tutela ya no trabajaba en la Sub Alcaldía del Distrito III, no existiendo otro documento que pruebe lo contrario;
4. 4)Conforme a la jurisprudencia constitucional establecida con relación al embarazo de mujeres contratadas a plazo fijo embarazadas durante el lapso de la contratación, no se puede exigir al empleador mantener a la trabajadora en el puesto laboral, por lo que los contratados a plazo fijo no gozan de la inamovilidad laboral y en el caso de la accionante fue una trabajadora contratada a plazo fijo, con una fecha de inicio y otra de conclusión que se cumplió, siendo falsa la continuidad laboral por tácita reconducción alegada;
5. 5)Existe contradicción en cuanto a lo sostenido en el memorial de la acción sobre haber realizado actividades laborales en el mes de julio y en la audiencia mencionó que cumplió funciones el 26, 27, 28, 28 y 30 de junio.

La Sala Constitucional Primera del departamento de Chuquisaca, a través de la Resolución 164/2021 de 22 de diciembre, cursante de fs. 111 a 117, denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos:

1. i)El personal a plazo fijo, dependiente de una institución pública, cuyo contrato está suscrito en el marco del DS 26115, no tiene la prerrogativa de la estabilidad laboral, pues su trabajo finaliza cuando culmina el periodo por el cual fue contratado, que tanto la institución pública como el contratado, conocen de antemano, tiempo que durará relación de trabajo, razón por la cual no puede obligarse a la entidad contratante a prorrogar el tiempo de duración del mismo, que voluntariamente las partes pactaron, más si en el caso analizado, el segundo contrato 964/2021 emerge de una acción de amparo constitucional en el que se consideró su inamovilidad laboral por estar embarazada;
2. ii)Si la accionante consideraba que operó la tácita reconducción, debió hacer uso del derecho a la impugnación acudiendo a la Jefatura Departamental del Trabajo para obtener una resolución al respecto; sin embargo, no activó el mecanismo adecuado ni acudió a la instancia llamada por ley para la reclamación de sus derechos y garantías constitucionales, por lo que no cumplió el principio de subsidiariedad;
3. iii)En cuanto a la continuidad de prestación de servicios al vencimiento del plazo del contrato, en razón de existir la promesa de una recontratación y que se hubiera producido la tácita reconducción del contrato, se advierte la existencia de controversia entre las partes que no pueden ser dilucidadas en la jurisdicción constitucional, porque significaría la usurpación de funciones propias de la jurisdicción ordinaria; y,
4. iv)Con relación al Certificado Médico expedido el 18 de octubre, se informa de un tiempo de embarazo de la accionante de ocho semanas, lo que evidencia que la accionante no se encontraba embarazada al momento de su desvinculación.

Consecuentemente, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se analizarán los siguientes temas:

1. 1)La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material;
2. 2)Aspectos sustantivos sobre la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y los derechos involucrados; y,
3. 3)Análisis del caso concreto.

En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son:

1. 1)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa1; y,
2. 2)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo2.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:

1. i)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor o, en su caso; y,
2. ii)La denuncia de despido de mujer embarazada o progenitor, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambos casos se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose el derecho a la salud, el derecho a seguridad social, el derecho a la vida digna y el derecho a la vida de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/20123 de 20 de septiembre, bajo una interpretación finalista; y la petición es la misma, es decir, la solicitud de reincorporación de la o el progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.

1. a)Sobre el alcance de la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE y sus excepciones

1. a.1)Sobre las y los progenitores con calidad de servidores públicos

La jurisprudencia constitucional, ha realizado algunas interpretaciones respecto a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor atendiendo la clase de servidor público que pide la tutela, como son las siguientes:

1. i)Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como "estabilidad laboral" hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/20125); y,
2. ii)Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral, empero el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (SCP 1521/2012 de 24 de septiembre6;

1. a.2)Sobre las y los progenitores con contrato a plazo fijo

1. a)Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

1. b)Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;