0970/2015-S1

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de cumplimiento, porque se pretende por esta vía, se resuelva un caso concreto, que para ello se tiene los mecanismos de acción de amparo constitucional, quien considera vulnerados sus derechos subjetivos, toda vez que ante la negativa de entregar el memorándum de nombramiento, incumpliendo la resolución municipal, dictada por el concejo municipal se llega a vulnerar el derecho al trabajo, de ahí que acude a la presente acción que no tutela de manera directa derechos subjetivos.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.2 “…teniendo presente la naturaleza jurídica de la presente acción, descrita en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo, resulta que esta garantía constitucional, procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos y tiene por objeto garantizar la ejecución de una norma omitida -deber omitido-, y protege los principios de legalidad, supremacía constitucional y la seguridad jurídica. Así también la jurisprudencia constitucional desarrollada en el citado fundamento jurídico, establece como regla que el objeto de esta acción no es la tutela de derechos subjetivos; empero, esta puede producirse de manera indirecta, lo que significa, que: “…es posible que pueda tutelarse derechos pero no en su dimensión subjetiva sino en su dimensión objetiva, es decir, que la acción de cumplimiento puede otorgar la tutela de un derecho en su dimensión objetiva de manera directa o indirecta, pero la tutela que puede conceder a un derecho en su dimensión subjetiva siempre es indirecta, aspecto que permite diferenciar a la acción de cumplimiento del amparo constitucional por omisión”. Es decir, si bien a través del cumplimiento del deber omitido pudiera resguardarse derechos subjetivos, implica necesaria e inexcusablemente que la norma -que contiene el mandato o deber omitido- no esté dirigida a un caso en concreto, sino que debe tratarse de un mandato general y abstracto donde no exista un interés concreto. En la problemática planteada, ciertamente se trata de una Resolución Municipal emitida por el Órgano Legislativo del Municipio de Colcha “K”, que por su contenido, no se advierten las características de abstracción, generalidad y mandato imperativo; dado que, se trata de una decisión del Concejo Municipal emitida para un caso específico, concretamente la emisión de memorándum de designación al “Cargo de Asesor Técnico del Concejo Municipal”. Así mismo se pretende a través de la presente acción y de manera directa la tutela del derecho subjetivo al trabajo de Rodrigo Villca Alvarado, aspecto que corroborado con lo expresamente manifestado por la accionante a tiempo de ratificar la interposición de esta acción al señalar que, ante la negativa de entregar el memorándum de nombramiento, incumpliendo la Resolución Municipal 184/2014, dictada por el Concejo Municipal se llega a vulnerar el derecho al trabajo, de ahí que acude a la presente acción. En consecuencia, el problema en examen no se encuentra dentro del ámbito o alcance de la presente acción, por cuanto la Resolución Municipal 184/2014, no reúne las características de abstracción y generalidad dado que no reviste un mandato imperativo que implique un deber omitido -deber de ejecución incumplido de una norma constitucional o legal en un sentido formal y material-, al contrario se trata de la designación de un funcionario realizada por el Concejo Municipal y que ordena al Alcalde de ese Municipio, emita el memorándum de designación y ante la negativa de este último, por haber advertido la existencia de un presunto incumplimiento de deberes en el ejercicio del cargo, se pretende que vía acción de cumplimiento se resuelva un caso concreto, cuando se tienen los mecanismos para ello, como la acción de amparo constitucional a ser interpuesta por quien considere vulnerados sus derechos subjetivos”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0970/2015-S1

Sucre, 19 de octubre de 2015

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Tata Efren Choque Capuma

Acción de cumplimiento

Expediente: 10716-2015-22-ACU

Departamento: Potosí

En revisión la Resolución 006/2014 de 15 de diciembre, cursante de fs. 187 a 192 vta., pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por Pascuala Huayta Llave, Presidenta del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K” contra Paulino Colque Muraña, Alcalde del señalado Municipio provincia Nor Lipez del departamento de Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de noviembre de 2014, cursante de fs. 41 a 48, y subsanación de 8 de diciembre del mismo año (fs. 105 a 106) la accionante expone lo siguientes:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ante la renuncia del Asesor Técnico del Concejo Municipal, el Pleno del referido Concejo determinó la realización de un proceso de contratación de nuevo personal, mediante una convocatoria pública a pedido de dicho ente al Alcalde Municipal, a través del Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), en razón a que el Concejo no tiene personal habilitado para el manejo de este sistema, tampoco cuenta con independencia financiera, considerando que para la contratación del anterior Asesor, se siguió el mismo procedimiento que culminó con la emisión de la Resolución Municipal 133/2012 dictada por el señalado Concejo Municipal, sin observación alguna en dicha oportunidad.

Con dichos antecedentes, y después de varias publicaciones dentro de la convocatoria pública 68/2014, se llevó a cabo el proceso de contratación parael mencionado cargo, habiéndose presentado un postulante, Rodrigo Villca Alvarado, que alcanzó una calificación de 60 puntos y quien en su calidad de servidor público municipal en el cargo de Supervisor IV en ese entonces, hizo uso de su derecho a vacación, razón por la cual no pudo comunicársele para que asuma el cargo inmediatamente; empero, al retorno de su vacación, presentó su renuncia irrevocable al citado cargo.

Ante la necesidad de contar con un funcionario en el cargo de Asesor Técnico del Concejo Municipal en Pleno, dicha entidad en ejercicio de sus específicas competencias y atribuciones señaladas en la Constitución Política del Estado, la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, la Ley de Gobierno Autónomos Municipales, Ley Municipal 002/2014 “Ley de Ordenamiento Jurídico”, se hizo una invitación a Rodrigo Villca Alvarado, para contar con sus servicios, como personal de libre nombramiento, en atención y cumplimiento al Estatuto del Funcionario Público, el Reglamento Interno del Concejo Municipal, habiendo emitido la Resolución Municipal 184/2014 de 15 de octubre, por el cual se designó a Rodrigo Villca Alvarado como Asesor Técnico del Concejo Municipal, disponiendo que el Alcalde Municipal emita memorándum de designación para el ejercicio de las mencionadas funciones a partir del 20 de octubre de 2014, comunicada a la autoridad ejecutiva con la remisión de una copia de la indicada resolución.

En respuesta recibieron una nota oficial del Alcalde Municipal signada como Cite DESP.G.A.M.CK. 586/2014 de 17 de octubre, en la que argumenta que el ex servidor público Rodrigo Villca Alvarado, no regularizó ni entregó ninguna documentación de los proyectos a su cargo, que importan la comisión de ilícitos penales como el incumplimiento de deberes, por las que tiene una denuncia en su contra en la Unidad de Transparencia del Municipio; reclamó el Concejo Municipal el trato estricto a la hora de observar actos irrelevantes y la benevolencia en otros temas, como el presente. Por lo que concluyó en no otorgar ningún memorando de designación para Rodrigo Villca Alvarado, ni ahora ni posteriormente, al hacerlo avalaría que no tiene cuentas pendientes con el Municipio, a sabiendas de haber causado perjuicio en el desarrollo normal de la Secretaria Municipal de Obras e Inversión y un daño a la comunidad.

Luego mediante Cite DESP.G.A.M.CK. 588/2014, presentó solicitud de reconsideración a la Resolución Municipal 184/2014, sin adjuntar ninguna documentación, bajo los mismos argumentos expresados y complementando que el Concejo Municipal para la calificación de expedientes y designación al cargo, no ha recabado del postulante la solvencia, documentos que expide el Municipio Colcha “K”, a todos los funcionarios que son alejados de la institución. Por lo que en definitiva pide se deje sin efecto la cuestionada Resolución.

Previo informe legal, el Concejo Municipal determinó la remisión de la nota de ratificación de la Resolución cuestionada, mediante CITE CMCK 139/2014, fundamentando que en aquella Resolución no cometió error o contravención.que dañe o perjudique los intereses de la institución o contravenga el ordenamiento jurídico; respecto a un posible incumplimiento de deberes en que habría incurrido Rodrigo Villca Alvarado, no puede ser considerado al no existir una resolución o disposición emitida por autoridad competente, que determine su responsabilidad y sanción; y, respecto a la solvencia, ésta, no se encuentra prevista en el Reglamento Interno de Personal, ni el Estatuto del Funcionario Público, y no es un requisito exigido por el Concejo Municipal para el ejercicio del cargo de Asesor, ni fue solicitado en la convocatoria publicado por el SICOES, quien debía verificar la presentación de la solvencia es la Secretaría Administrativa Financiera y Recursos Humanos, no el Concejo Municipal. Asimismo, se le recordó que la organización del Gobierno Autónomo Municipal, está fundamentada en la separación, coordinación y cooperación de órganos, y los funcionarios de libre nombramiento corresponden a funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado.

Habiendo nuevamente remitido una nota de observación a la ratificación de la Resolución Municipal 184/2014, adjuntando una copia del auto de inicio de proceso administrativo interno, reiterando los argumentos expresados y agregando que la separación de órganos no se estaría aplicando en el municipio de Colcha “K”, y que para la independencia de los mismos debe seguirse un procedimiento que no se cumplió, manteniendo incólume la solicitud de reconsideración. En cuya virtud, se concluye que la autoridad demandada con una serie de argumentos, objeciones y excusas infundadas, se niega al cumplimiento de una norma emitida por el Concejo Municipal, entorpeciendo el trabajo de fiscalización a las obras que ejecuta, habiéndose agotado todos los recursos.

I.1.2. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se ordene el cumplimiento de la Resolución Municipal 184/2014 de 15 de octubre, en cuyo mérito el Ejecutivo Municipal otorgue el memorándum de designación en el cargo de Asesor Técnico del Concejo Municipal a Rodrigo Villca Alvarado; y, se ordenen las medidas de orden legal señaladas por los arts. 39 a 40 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública de acción de cumplimiento fue celebrada el 15 de diciembre de 2014, conforme acta cursante de fs. 184 a 186, con los siguientes actos procesales:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, a través de su abogado, en audiencia se ratificó en el contenido de la acción de cumplimiento, ampliándola en los siguientes términos: a) Enmarcado en la separación e independencia de órganos, en cumplimiento alas funciones de fiscalización y legislación, el Concejo Municipal emite leyes municipales y resoluciones municipales, en cuya virtud cuenta con independencia administrativa por la cual efectúa nombramientos y horarios de trabajo, regulado por Reglamento Interno del Gobierno Municipal; y, b) El señor Rodrigo Villca Alvarado, estuvo cumpliendo su trabajo, lamentablemente, por la persistente negativa de la autoridad demandada para entregarle el memorándum de nombramiento, incumpliendo la Resolución Municipal 184/2014, dictada por el Concejo Municipal, se llega a vulnerar el derecho al trabajo. Por eso se acude a la presente acción de cumplimiento.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Paulino Colque Muraña, Alcalde Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K”, concurriendo a la audiencia, se ratificó en el informe presentado de 18 de noviembre de 2014 cursante a fs. 132 a 134, el mismo que expresa los siguientes aspectos: 1) Si bien existe la Resolución Municipal 184/2014, emitida por el Concejo Municipal, disponiendo que el Alcalde Municipal emita memorándum de designación para Rodrigo Villca Alvarado, ésta fue observada mediante solicitud de reconsideración, en razón a que dicha persona, fue funcionario de la institución y tiene cuentas pendientes que resolver en la Secretaría Municipal de Obras e Inversión, en lo que concierne a la fiscalización del proyecto Construcción Edificio Municipal Colcha K, en la localidad del mismo nombre; 2) A la fecha de presentación de esta acción, aún no adjuntó la documentación, perjudicando el desarrollo del proyecto, por lo que siendo de conocimiento de la Unidad de Transparencia, se inició y concluyó el proceso administrativo y al haber indicios de responsabilidad penal se remitió obrados al Ministerio Público; 3) En cuanto a los funcionarios de libre nombramiento, al no encontrarse comprendidos en las disposiciones relativas a la carrera administrativa, son nombrados directamente por la máxima autoridad ejecutiva (MAE), en este caso por el Concejo Municipal sin convocatoria, empero al haberse publicado la misma en el SICOES, ese proceso de contratación se encuentra viciado de nulidad; 4) Referencia a la solvencia, éste es un mecanismo de control interno del municipio, que si bien no se encuentra en el Reglamento Interno de Personal, es un control que opera desde hace tiempo para cuidar que el personal saliente deje en orden todos los bienes y documentos que se encontraban a su cargo ante la Unidad de Activos Fijos y su inmediato superior, de lo contrario se estaría permitiendo la comisión de hechos ilícitos, como en el presente caso; 5) En el Gobierno Autónomo Municipal del Colcha “K”, no se está aplicando la separación de órganos, la misma Ley de los Gobiernos Autónomos Municipales establece que los Municipios con más de 50.000 habitantes, ejercerán obligatoriamente la separación administrativa de órganos, el municipio de Colcha “K” cuenta con menos de 50.000, no está obligada a efectuar la separación de órganos, salvo el establecimiento de procedimientos que permitan esa separación. Por lo que solicita se deniegue la tutela solicitada, al no haber incumplido ninguna norma Constitucional o ley.I.2.3. Intervención del tercero interesado

Rodrigo Villca Alvarado, concurriendo a la audiencia expresó lo siguiente: i) El proceso de contratación lo ganó a través del SICOES cuando estaba trabajando de Supervisor y no tenía observación alguna, empero el Alcalde Municipal le dijo que, si decidía trabajar en el Concejo Municipal, no iba a darle su memorándum; y, ii) Se ve perjudicado desde el 20 de octubre hasta la fecha de presentación de la acción, al no recibir remuneración alguna, habida cuenta que no retiene ninguna documentación, que se encuentra en poder de la empresa contratada.

I.2.4. Intervención del Ministerio Publico

Daniel Ticona, Fiscal de Materia, expresó los siguientes aspectos: El Municipio de Colcha “K” no cuenta con su Carta Orgánica, por ello es aplicable la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, y su norma interna que faculta al Presidente del Concejo Municipal designar a sus asesores técnicos de manera directa, y el Ejecutivo debe emitir el memorándum de designación; así lo han reconocido ambas partes. Por eso pide que se conceda la tutela y se dé cumplimiento al reglamento.