Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0992/2022-S1 Sucre, 21 de septiembre de 2022
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional
Expediente: 44255-2022-89-AAC Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 222/21 de 23 de noviembre de 2021, cursante de fs. 248 vta., a 254, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de Kinn contra Merlín Gonzales Zenteno, Jueza Pública Civil, Comercial Sexta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 8 y 15 de noviembre de 2021; respectivamente, cursantes de fs. 89 a 105 y 112 a vta., los accionantes expresaron los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 10 de junio de 2013, Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de Kinn suscribieron un Contrato de Garantía de Inversiones -Contrato de Garantía-, con Jorge Eduardo Baldivieso Velasco, mismo que no incluyó una clausula arbitral; no obstante aquello, este fue utilizado indebidamente para la adjudicación de competencia por parte del Tribunal arbitral.
Posteriormente el 16 de junio de 2013, en cumplimiento al punto 3.8 de la Cláusula Tercera del referido Contrato de Garantía, se suscribió un Contrato de Gerenciamiento de Proyecto Urbanístico -Contrato de Gerenciamiento-, entre la Empresa Constructora e Inmobiliaria Aquavista Golf S.A., representada por uno de los accionantes, Luis Carlos Kinn Franco y la Empresa Golf & Country S.R.L., representada por Gary Rover Daher Canedo.
Afirman que a través del Contrato de Gerenciamiento se dio cumplimiento a todos los trabajos que fueron acordados y descritos en el punto 3.8 de la Cláusula Tercera del Contrato de Garantía, incluyendo el tipo de mecanismo de solución de controversias que debía ser incorporado y regir entre las empresas Aquavista Golf S.A. y Golf & Country, conforme dispuso la Cláusula 3.8.14 del Contrato de Garantía.
El 28 de marzo de 2018, Jorge Eduardo Baldivieso Velasco por medio de sus abogados defensores, planteó una solicitud de Arbitraje, mismo que fue registrado con el número 324 CAINCO: Jorge Eduardo Baldivieso Velasco contra Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de Kinn.
El 4 de abril de 2018, en cumplimiento al art. 20 del Reglamento del Procedimiento Arbitral, del CCAC de la CAINCO, se llevó a cabo una sesión preparatoria de arbitraje, con el propósito de informar a las partes acerca del procedimiento arbitral, determinar aspectos conducentes a viabilizar y en su caso a conformar el Tribunal arbitral; habiéndose levantado el Acta de Sesión Preparatoria del Arbitraje, la misma fue firmada por los asistentes a la misma.
Posteriormente, se suscribió el 17 de julio de 2018, el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral en el que se establecieron los aspectos procesales del arbitraje, incluyendo el derecho de la parte demandada de formular excepciones a la competencia del Tribunal Arbitral; sin embargo, no obstante de encontrarse incluido el derecho de los demandados a formular las excepciones como fueron la competencia del Tribunal Arbitral, esta fue restringida a partir de una errónea interpretación del Acta de Sesión Preparatoria.
El 31 de julio de 2018, el demandante presentó su Demanda Arbitral, seguidamente el 17 de agosto de 2018, los accionantes presentaron un memorial interponiendo excepciones de incompetencia, falta de legitimación activa, incumplimiento de contrato y contestación a la demanda; siendo respondida el 30 de agosto de 2018 por el demandante.
Posteriormente el 25 de abril de 2019, se emitió la a través de la cual el Tribunal de referencia refirió que no era posible atender los planteamientos de fondo expuestos por los accionantes con relación a la inexistencia de cláusula arbitral entre Luis Carlos Kinn Franco y Jorge Eduardo Baldivieso Velasco que motive el proceso arbitral además de los honorarios fijados por el CCAC de la CAINCO para el Arbitraje 324. Por lo que, al no haberse pronunciado sobre los planteamientos de fondo de estas dos cuestiones, no existe un pronunciamiento firme al respecto que hubiese sido pronunciado por el Tribunal Constitucional Plurinacional.
Posteriormente el 12 de enero de 2021, se emitió el Laudo Arbitral 324 el cual "señala erróneamente como cláusula arbitral la cláusula 3.8.14 del Contrato de Garantía y consolida la errónea interpretación del Acta de Sesión Preparatoria de 4 de abril de 2018, vulnerando groseramente el derecho a la defensa de los accionantes y yendo completamente en contra del principio de autonomía de la voluntad de las partes en el arbitraje" (sic).
El 28 de enero de 2021, los accionantes presentaron recurso de nulidad contra el Laudo Arbitral 324, el 12 de marzo de 2021, se registró el recurso de nulidad ante el Juzgado Público Sexto en lo Civil y Comercial de la Capital. Asimismo, el 24 de marzo de 2021, los accionantes presentaron un memorial de complementación de recurso de nulidad de Laudo Arbitral, el 12 de abril de 2021, el demandante presentó el "memorial de responde complementación del recurso de nulidad" (sic), el cual mediante Auto de 19 de abril de 2021, la Jueza ahora demandada declaró no ha lugar a las solicitudes planteadas por los accionantes y ordenó que pase a despacho, con nota el expediente para dictar resolución conforme a procedimiento.
"En fecha 31 de mayo de 2021, la Jueza Pública Merlín Zenteno dictó el Auto de Vista que resolvió el Recurso de Nulidad contra el Laudo Arbitral 324 vulnerando groseramente y consolidando la vulneración del derecho al debido proceso de los accionantes, en sus vertientes de derecho a resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas y derecho a la defensa; al haber confirmado en todas sus partes el Laudo Arbitral 324" (sic). Afirma que el Auto de Vista de 31 de mayo de 2021, fue notificado al CCAC de la CAINCO el 29 de junio de 2021, mediante oficio CITE OF. 633/2021 de 29 de junio, emitido por el Juez Público Séptimo en lo Civil y Comercial de Santa Cruz.
El objeto de la presente acción de amparo constitucional, radica en el hecho de que en ningún momento el Tribunal Arbitral contaba con la competencia para resolver los conflictos entre partes contratantes; sin embargo, dicho Tribunal arbitral, basó su competencia en la Cláusula Tercera punto 3.8.14, del Contrato de Garantía para resolver la controversia suscitada entre los celebrantes.
Peor aún, acudiendo ante la Autoridad jurisdiccional actualmente demandada, ésta al momento de emitir el Auto de Vista de 31 de mayo de 2021, vulneró su derecho al debido proceso en su esfera de fundamentación y motivación; toda vez que, no se pronunció sobre la causal de nulidad del laudo arbitral contrario al orden público, previsto en el art. 112, parágrafo I, numeral 3 de la Ley 708, así también vulnera el derecho su a la defensa, ya que consolidó la restricción de su derecho a la defensa por parte del Tribunal Arbitral, al no haberles permitido presentar de manera eficaz sus excepciones a la competencia.
Afirma que todo el procedimiento arbitral se llevó adelante basado en una cláusula arbitral inexistente, contraviniendo de esta manera el orden público y el principio de autonomía de la voluntad de las partes en el arbitraje, ya que efectivamente según el punto 2 del Laudo Arbitral 324, la supuesta cláusula arbitral se encontraba inserta en el punto 3.8.14 de la cláusula Tercera -Objeto del Contrato- del Contrato de Garantías; aspecto que resulta erróneo; toda vez que, derivó en la sustanciación de un procedimiento arbitral que no contó con el consentimiento de las partes, en virtud al principio de autonomía de la voluntad de las partes, en la que el consentimiento resulta la piedra angular del arbitraje; al igual que en materia contractual sin consentimiento no hay contrato, en materia arbitral sin consentimiento no hay arbitraje.
En una interpretación integral del Contrato de Garantía, tomando en cuenta el nomen iuris de la Cláusula Tercera que se denomina "Objeto del Contrato" y no así el término "Cláusula Arbitral", o "solución de Controversias" o "Arbitraje", justamente porque no se trataba de una cláusula de este tipo, así como el lugar que ocupa el punto 3.8.14, bajo el punto 3.8 de dicha Cláusula Tercera que incorpora una lista enunciativa de actividades a ser desarrolladas bajo el Contrato de Garantía -Trabajos por cuenta y orden de Aquavista Golf S.A.-, y no así el mecanismo de solución de controversias futuras, tanto el Tribunal Arbitral como la Jueza Pública, Merlín Gonzales Zenteno, debieron concluir que nunca hubo voluntad de las partes incluir una cláusula arbitral; es decir, nunca se introdujo una cláusula expresa sobre la solución de controversias entre las partes, que se encuentre inserto en el Contrato de Garantías, "sino, a lo sumo, establecer cuál sería el mecanismo de solución que dos empresas, distintas a las partes contractuales, incluirán en un contrato futuro para resolver sus diferencias (i.e. Contrato de Gerenciamiento)" (sic).
La interpretación resultaba la más factible tanto para el Tribunal Arbitral como para la Jueza Pública Merlín Gonzales Zenteno, al amparo del art. 510 parágrafos I y II del Código Civil (CC), que dispone que en la interpretación de los contratos se debe averiguar cuál ha sido la intención común de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras y en la determinación de la intención común de los contratantes se debe apreciar el comportamiento total de estos y las circunstancias del contrato; no obstante aquello optaron por el camino más costoso para los accionantes, vulnerando sus derechos constitucionales.
El Contrato de Garantía, no contiene una Cláusula arbitral y que el punto 3.8.14 de la Cláusula Tercera del Contrato de Garantía no constituye una Cláusula arbitral tal como ha sido definida en el artículo 42 de la Ley 708, ni siquiera se denomina como tal, por más que se busque en el Contrato de Garantía, no se puede encontrar una cláusula de solución de controversia bajo ese Nomen juris, toda vez que el Contrato de Garantías únicamente contaba "con cinco cláusulas" (sic) cita: Primera.- partes intervinientes; Segunda.- Antecedentes; Tercera Objeto del Contrato; Cuarta.- Garantías; Quinta.- Aval; y, Sexta.- Conformidad.
Si las partes consideraban, se debió incluir una cláusula arbitral en el Contrato de Garantía, quizá denominada como "cláusula arbitral", o "cláusula de solución de controversias" o de "arbitraje"; es más las partes ni siquiera hubieran tenido que esforzarse mucho para su redacción, puesto que existe una cláusula arbitral que recomienda el propio CCAC de la CAINCO siendo bastante reveladora al respecto.
Como se observa la cláusula arbitral o cláusula de solución de controversias o de arbitraje, no debe dejar dudas que se trata de una cláusula de esa naturaleza del tipo de controversias que podrán ser resueltas mediante arbitraje y de las partes que se encontrarán vinculadas a ella, este aspecto en el Contrato de Garantía no existió, ni siquiera en los términos recomendados por el propio CCAC de la CAINCO.
- a)Como uno de los primeros agravios, señala que: "El Tribunal Arbitral erróneamente utilizó un ítem que forma parte de una lista enunciativa de actividades que debían ser desarrolladas por dos empresas distintas a las partes en el Contrato de Garantía, en el marzo de dicho contrato. Dicho ítem es la actividad número 14 del punto 3.8 de la cláusula Tercera del Contrato de Garantía, que fue ilegalmente utilizado como si se tratara de una cláusula arbitral, ilegalidad que fue consolidada por la Jueza Pública Merlín Zenteno en su Auto de Vista de 31 de mayo de 2021, al haber confirmado en todas sus partes el Laudo Arbitral 324, vulnerando así el derecho al debido proceso de los Accionantes" (sic).
Afirma que no obstante haber solicitado ante la Autoridad actualmente demandada la nulidad a fin de enmendar dicha ilegalidad, la juzgadora de manera increíble estuvo de acuerdo con que el ítem 3.8.14 insertado en el punto 3.8 de la Cláusula Tercera del Contrato de Garantía, podía ser considerado como una cláusula arbitral y de esta manera avaló la ilegalidad de permitir que un tribunal arbitral actúe sin competencia.
Aclara que la Cláusula Tercera del Contrato de Garantía no se trataba de una cláusula arbitral sino que se trataba de una cláusula sobre el objeto del contrato que incluía en una lista enunciativa las actividades que debían ser desarrolladas para el cumplimiento del mismo. Asimismo, afirma que el tema de solución de controversias no podía de ninguna manera ser tratado como un tema accesorio, más bien se trata de un tema central medular de cualquier contrato -un contrato dentro de un contrato- por lo que no puede de ninguna manera confundirse con el objeto del mismo, hace referencia al art. 452 del CC, respecto al objeto como requisito para la formación de los contratos, que en su naturaleza resulta algo distinto a una cláusula arbitral que se encuentra regulada por el art. 42 de la Ley de Conciliación y Arbitraje (LCA) -Ley708 de 25 de junio de 2015-.
La Cláusula Tercera, de donde se deriva el ítem 14 del punto 3.8 erróneamente calificado como cláusula arbitral por el Tribunal arbitral y la Jueza ahora demandada, no contiene un mecanismo de solución de controversias sino que enumera una de las actividades que hacen al objeto del Contrato de Garantía, como se tiene en el propio contrato, lo que pone en evidencia que no fue intención de las partes del Contrato de Garantía, que la Cláusula Tercera constituya una cláusula arbitral, ni que la misma esté contenida en ella, haber hecho una interpretación contraria por el Tribunal Arbitral, y no haber sido corregida por la Jueza ahora demandada, vulneró el principio de la voluntad de las partes y devino en la vulneración del derecho al debido proceso de los accionantes.
El Contrato de Garantía de Inversiones se refiere como trabajos por cuenta y orden de Aquavista Golf S.A., a la lista de actividades que debían ser desarrolladas para su cumplimiento. Al respecto, es necesario señalar dos aspectos: en primer lugar, que las actividades debían ser implementadas luego por las Empresas Aquavista Golf S.A:, y Golf & Country, en un contrato específico (i.e. el Contrato de Gerenciamiento); y en segundo lugar, que en una de esas actividades (la 14a del punto 3.8) era la incorporación en el futuro Contrato de Gerenciamiento, en esta oportunidad sí, de una cláusula en la que se determine que las controversias que sugieren en el seno de las empresas Aquoavista Golf S.A. y Golf & Country, debían ser resueltos vía arbitraje de la CAINCO, no encontrándose la actividad 3.8.14 destinada a servir como cláusula arbitral o cláusula de solución de controversia o cláusula de arbitraje del Contrato de Garantía.
Como se tiene claramente, el punto 3.8.14, más allá de cumplir con los acuerdos citados en la cláusula segunda, conforme era el objeto del Contrato de Garantías de Inversiones, no constituía una obligación de las partes a someter a arbitraje sus controversias derivadas de dicho contrato, sino que se trataba de una actividad que debía ser luego implementada por Aquavista Golf S.A., y Golf & Country, en un documento contractual específico, como de hecho se hizo con la suscripción del Contrato de Gerenciamiento de 16 de junio de 2013, después de seis días de haberse suscrito el Contrato de Garantía. Afirma que las cláusulas del Contrato de Gerenciamiento confirman plenamente lo afirmado, al coincidir y corresponder -en perfecta armonía- con la lista de actividades detalladas en el punto 3.8 de la Cláusula Tercera del Contrato de Garantía, como se detalla en cuadro comparativo adjunto en el memorial de acción de amparo constitucional.
Todos los ítems enunciados en el punto 8.3 de la Cláusula Tercera del Contrato de Garantía fueron implementados en las Cláusulas del Contrato de Gerenciamiento, que cumple con la obligación de incluir un mecanismo de solución para los diferendos entre las Sociedades Aquavista Golf S.A., y Golf & Country. La Cláusula Decimotercera del Contrato de Gerenciamiento cumple con el ítem 3.8.14, punto 3.8 de la Cláusula Tercera del Contrato de Garantía y aquella diferente a esta última, sí constituía una cláusula arbitral, conforme a los términos del art. 42 de la Ley de Conciliación y Arbitraje.
No se pude interpretar el Contrato de Garantía y el Contrato de Gerenciamiento de forma aislada, como hizo el Tribunal Arbitral, por la razón de que en el primero se señalan los puntos que debían ser luego incorporados en el segundo contrato. Los ítems del punto 3.8 de la Cláusula Tercera del Contrato de Garantía, no tenían como objeto obligar directamente a las partes a su cumplimiento sino, en calidad de acuerdos previos, a incorporarlos en otro contrato para su cumplimiento.
Resulta ilegal realizar una interpretación del ítem 3.8.14 punto 8.3 de la Cláusula Tercera del Contrato de Garantía como una cláusula arbitral; este aspecto resulta inadmisible desde todo punto de vista, vulnerando el derecho al debido proceso de los accionantes.
La forma en que fue redactado el Contrato de Gerenciamiento suscrito apenas seis días después de haberse firmado el Contrato de Garantías de Inversiones, permitía a la Jueza ahora demandada detectar la ilegalidad de la forzosa interpretación del ítem 3.8.14 del Contrato de Garantía como cláusula arbitral y pronunciarse respecto a la franca vulneración del orden público en que incurría el Tribunal Arbitral al dictar el Laudo Arbitral 324 sin competencia, en franca contravención al principio de autonomía de la voluntad de las partes.
- b)En el Auto de Vista de 31 de mayo de 2021, emitido por la autoridad ahora demandada consolidó la ilegalidad de emisión de un laudo arbitral sin competencia.
No obstante al no contener una cláusula arbitral, dicho tribunal ilegalmente se funda en una supuesta "ratificación expresa" de las partes para sustentar su competencia, confundiendo el tribunal arbitral a una declaración de voluntad de las partes de conducirse conforme a las reglas del arbitraje establecidas en el Reglamento arbitral, que de ninguna manera significa una renuncia a poder plantear excepciones a la competencia, realizada durante un acto meramente procesal como fue el Acta de Sesión Preparatoria de 4 de abril de 2018, pretendiendo con ello brindarle un reconocimiento de validez de la cláusula arbitral.
Por otro lado, como consta en el Acta de Instalación de 17 de julio de 2018, -posterior al Acta de Sesión Preparatoria, el Tribunal Arbitral no tuvo en cuenta que lo indicado en el Acta de Sesión Preparatoria no limitaba el derecho a la defensa de la demandada para presentar sus excepciones a su competencia, por una causal del seria como la inexistencia de cláusula arbitral para la resolución de conflictos.
La Sesión preparatoria del Arbitraje 324, realizada el 4 de abril de 2018, se llevó a cabo en el marco del art. 20 del Reglamento Arbitral conforme se desprende de la propia Acta de Sesión Preparatoria, razón por la que se tiene que el único objetivo de la sesión preparatoria de acuerdo al art. 20, parágrafos II y III, del Reglamento Arbitral, era el de informar a las partes acerca de los métodos alternativos de solución de controversias e instar a las partes a avenirse a un acuerdo sobre el fondo de la controversia; por lo que, la sesión preparatoria no tiene por objeto que las partes renuncien o de cualquier otra manera limiten su derecho a la defensa, al respecto hace referencia al art. 20.IV del Reglamento Arbitral.
Afirma que la referencia inserta en el Acta de Sesión Preparatoria con referencia a que el abogado de la demandada "manifestó que aceptan ir al arbitraje", sólo podría haber sido entendida en el marco del referido art. 20.IV del Reglamento Arbitral; es decir, en cuanto al alcance de la información brindada "acerca del procedimiento arbitral" por el Director Ejecutivo del CCAC de la CAINCO.
El Acta de Sesión Preparatoria si bien señala que las partes reconocen la validez y alcance de la cláusula arbitral, sin oponer ninguna clase de refutación; sin embargo, ello no quiere decir que no exista la posibilidad de presentar excepciones a la competencia del tribunal arbitral; sin embargo, como se tiene descrito el entendimiento asumido por el Tribunal Arbitral, menoscabó la posibilidad de presentar sus excepciones a la competencia del Tribunal Arbitral, ya que conforme prevé el art. 80.II de la Ley 708 y el art. 59.I del Reglamento Arbitral.
"Como se observa, es el tribunal arbitral -y no el CCAC de la CAINCO en sesión preparatoria- el que decide, en virtud del principio competencia de la competencia, sobre "las objeciones a su competencia, así como los relativos a la existencia del convenio arbitral o cláusula compromisoria, independientemente del contrato o documento en el que estuviere pactado" (sic), el Tribunal Arbitral a momento de emitir el Auto 1 de 7 de septiembre, incorporado en el Laudo Arbitral 324, omitió por completo las disposiciones de la Ley 708 y del Reglamento Arbitral y vulneró el derecho a la defensa de los accionantes.
El entendimiento desarrollado precedentemente, pone en evidencia en el Acta de Instalación suscrita entre las partes, y por el propio Tribunal Arbitral, de forma posterior al Acta de Sesión Preparatoria en la que el tiempo de establecer el calendario procesal se establece la posibilidad de la parte demandada de plantear las excepciones que viere por conveniente.
Si los ahora accionantes demandados en la demanda arbitral, si supuestamente renunciaron a objetar la inexistente cláusula arbitral, surge la interrogante cómo contaban con la posibilidad de formular excepciones o presentar oposición de excepciones y a su vez la contra parte contestar a las mismas, razón por la que considera que existe una ilegalidad cometida por el tribunal arbitral consolidada por la Jueza ahora demandada a través del Auto de Vista de 31 de mayo de 2021. Reitera afirmar que el art. 81.II de la Ley 708 concordante con el art. 59.I del Reglamento Arbitral, permiten poder presentar a momento de la contestación a la demanda arbitral, la excepción de incompetencia.
- c)El Auto de Vista de 31 de mayo de 2021, omitió pronunciarse sobre la causal de nulidad del art. 112 parágrafos I y 2, -no especifica la norma-; toda vez que, al momento de haber presentado el 28 de enero de 2021, el Recurso de Nulidad ante la Jueza ahora demandada, se solicitó dar curso a lo establecido y se disponga por autoridad superior y competente la nulidad de las actuaciones referidas y por consiguiente la nulidad del laudo arbitral, por ser contrario a la voluntad expresa en el contrato y constituyendo por los temas planteados de nuestra parte, en un fallo contrario al orden público; razón por la que llegan a afirmar que el Auto de Vista cuestionado, no emitió pronunciamiento alguno sobre esta solicitud de los accionantes de declarar la nulidad del Laudo Arbitral.
Los argumentos esgrimidos para solicitar la nulidad del Laudo Arbitral 324 por ser contrario al orden público, no eran de carácter procesal, sino que invocaban la vulneración de un elemento esencial en el sistema de arbitraje boliviano, referido a la inexistencia de la cláusula arbitral; consecuentemente, la inexistencia de una base jurídica sobre la cual el Tribunal Arbitral hubiese podido arrogarse competencia.
Para que exista un acuerdo de someter las controversias a la instancia arbitral debe existir un acuerdo de voluntades, conforme prevé los arts. 450, 452 y 453 del CC, norma que rige para las cláusulas arbitrales; por lo que, para que las partes decidan someterse a una instancia arbitral, deben expresar su manifestación de voluntad debidamente acreditada en un acuerdo de voluntades. En tal sentido, afirma que se emitió un Laudo Arbitral sin consentimiento de partes expresa, por consiguiente sin competencia, resolvió una controversia, excluyendo de esta forma la vía jurisdiccional ordinaria, contraviene groseramente el orden público por arrogarse atribuciones que no le competen por lo que debió declararse nulo el laudo arbitral; sin embargo, el Auto de Vista cuestionado vulneró el derecho con que cuentan los accionantes de tener una resolución debidamente fundamentada y motivada.
- d)Afirma que el Auto de Vista de 31 de mayo de 2021, emitido por la Jueza ahora accionada, este resolvió el recurso de anulación presentada por sus personas; empero, en evidente vulneración del derecho al debido proceso, ya que la nulidad presentada estaba justamente destinado a corregir vicios o irregularidades en los actos arbitrales, empero al no haber sido corregidos los mismos, se ha vulnerado groseramente los derechos a la fundamentación y motivación que fueron consolidadas dichas vulneraciones por la Jueza ahora demandada.
Afirma que el Auto de Vista de 31 de mayo de 2021, incurre en una falta de fundamentación y motivación; toda vez que, omitió pronunciarse sobre la causal de nulidad del laudo prevista en el art. 112, parágrafo I numeral 2 de la Ley 708; por lo que, dicho Auto de Vista cuestionado es contrario al orden público, por no explicar las razones o motivos por los cuales tomó la decisión de conformar el Laudo Arbitral.
El Auto de Vista en cuestión se limitó a repetir in extenso la , ya que los argumentos de nulidad denunciados, no se encontraban dirigidos al orden procesal, sino que invocaban la vulneración de un elemento esencial en el sistema de arbitraje boliviano como es la inexistencia de la cláusula arbitral, por consiguiente la inexistencia de una base jurídica sobre la cual el Tribunal Arbitral hubiese podido adjudicarse la competencia para resolver la controversia.
El Tribunal Arbitral, al haber confundido una declaración de voluntad de conducirse conforme a las reglas del arbitraje, realizada durante un acto meramente procesal como fue la sesión preparatoria de 4 de abril de 2018, con un supuesto reconocimiento de validez de la cláusula arbitral, aspecto que considera que vulneró su derecho a la defensa de los demandados en ese arbitraje; toda vez que, no pudieron impugnar los actuados procesales conforme al procedimiento establecido ni mucho menos pudieron oponerse con eficacia a los actos del Tribunal Arbitral.
Los miembros del Tribunal Arbitral conscientes de la inexistencia de una base contractual sobre la cual hubiesen podido fundar su competencia para conocer y resolver la controversia entre los accionantes y Jorge Eduardo Baldivieso Velasco, realizaron una interpretación errónea del Acta de Sesión Preparatoria, interpretación que posteriormente fue incorporada al Laudo Arbitral 324, rechazando la excepción de incompetencia presentada por los accionantes, misma que a estas alturas resulta ineficaz por la idea pre concebida de un supuesto reconocimiento de validez de la cláusula arbitral; aspecto que considera una vulneración del derecho a la defensa.
Hace referencia al pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) -sin precisar la sentencia-, "no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que...por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios" (sic), como en el caso de autos, en el que quedó constancia en el acta de Instalación de 17 de julio de 2018, -posterior al Acta de Sesión Preparatoria del Arbitral-, el Tribunal Arbitral no tuvo en cuenta que lo referido en el Acta de Sesión Preparatoria, no limitaba el derecho a la defensa de la parte demandada para presentar sus excepciones a la competencia por una causal tan evidente como la inexistencia de una cláusula arbitral en los contratos.
A partir de la emisión del Acta de Sesión Preparatoria, el derecho a la defensa de los ahora peticionante de tutela, se vio seriamente restringido en una formalidad, en la que los miembros del Tribunal Arbitral harían valer, por encima de cualquier derecho, la idea pre concebida sobre el supuesto reconocimiento de validez de la cláusula arbitral, dicho argumento se repitió tanto en el Auto 1 como en el Laudo Arbitral 324, y lo que es peor, la Autoridad accionada convalidó la ilegalidad y vulneración del derecho a la defensa en su Auto de Vista de 31 de mayo de 2021. Razón por la cual considera los ahora solicitantes de tutela una vulneración de su derecho a la defensa al no haberse permitido a los accionantes impugnar los actuados procesales conforme al procedimiento establecido ni oponerse con eficacia a ellos; por lo que, corresponde su tutela a través de la presente acción de defensa.
Afirma que la presente acción de amparo constitucional no versa sobre los actos de un tribunal arbitral que hubiese tenido competencia para actuar mediante una cláusula arbitral y que, por tanto, hubiese ejercido sus competencias al amparo de la Ley 708, sino sobre los actos de un Tribunal Arbitral que como se ha demostrado carecía de una base competencial para la emisión del Laudo por inexistencia de cláusula arbitral. A ello añaden que se vulneró su derecho a la defensa; toda vez que, no se les permitió impugnar los actuados procesales conforme a procedimiento establecido ni oponerse con eficacia a ellos, debiendo tutelarse tal aspecto.
Afirma que a diferencia de otros casos conocidos por la jurisdicción constitucional, en la presente acción de amparo constitucional, no versa sobre los actos de un tribunal arbitral que hubiese tenido competencia para actuar mediante una cláusula arbitral ejerciendo sus competencias al amparo de la Ley 708, sino sobre los actos de un Tribunal Arbitral, que como se ha demostrado, carecía de una base competencial para la emisión del Laudo por inexistencia de cláusula arbitral, cita la , referente a la vía arbitral como un medio alternativo de solución de controversias en el que prima el principio de autonomía de la voluntad de las partes, emergente de un acuerdo previo de someterse a un tercero imparcial, en el caso de autos se ha violentado el principio de autonomía de la voluntad de las partes, toda vez que sin existir una cláusula arbitral, el Tribunal Arbitral resolvió una problemática sin contar con la competencia debida, por no existir una cláusula arbitral.
Afirma que el Laudo Arbitral 324, al haber sido emitido por un Tribunal Arbitral incompetente es contrario al orden público y la consolidación de dicha ilegalidad por parte de la Autoridad ahora accionada, por medio del Auto de Vista de 31 de mayo de 2021, vulneró su derecho al debido proceso de los ahora accionantes, en sus vertientes de fundamentación y motivación, al haber omitido pronunciarse sobre la invocación de la causal de nulidad del laudo arbitral por ser contrario al orden público prevista en el art. 112 parágrafo I numeral 2 de la Ley 708, así como también el derecho a la defensa al haberse restringido la posibilidad de presentar excepciones a la competencia del tribunal arbitral de manera efectiva en los términos establecidos por la normativa aplicable, tal cual prevé el art. 80, parágrafo II de la Ley 708 y art. 59 parágrafo I del Reglamento Arbitral.
Hace referencia al art. 34 del CPC, y art. 109 numerales I y II y art. 119.IV ambos de la Ley 708, y afirma que toda vez que el Laudo Arbitral declaró improcedente el recurso de nulidad, lo que supondría que dicho Laudo Arbitral tendrá el valor de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, siendo de obligatorio e inexcusable cumplimiento desde la notificación a las partes; que en el caso de autos al convertirse dicho Laudo Arbitral como contrario al orden público, lo que quiere decir que en caso de darse curso a su cumplimiento generaría una situación de evidente indefensión y riesgo que ocasionaría un daño irreparable a los ahora accionantes; razón por la cual, solicitan se aplique la medida cautelar de suspensión temporal de ejecución forzosa del Laudo Arbitral 324 de 12 de enero de 2021, citando al efecto la .
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Los accionantes denuncian la lesión de sus derechos al debido proceso en sus componentes a la defensa, fundamentación y motivación; citando al efecto, los arts. 115. II; 116; 117.I y 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitaron se conceda la tutela; y en consecuencia:
- a)Se disponga dejar sin efecto el Auto de Vista de 31 de mayo de 2021; y,
- b)Se ordene un nuevo pronunciamiento que resuelva el Recurso de Nulidad presentado el 28 de enero de 2021, restituyendo el deber incumplido de fundamentar y motivar sin restringir el derecho a la defensa.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó el 23 de noviembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 241 a 248, produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
Los accionantes de tutela por intermedio de su abogado, ratificaron íntegramente el contenido de su acción tutelar, y ampliándola señalaron que:
- 1)Existe un Laudo Arbitral que fue emitido sin la competencia para conocer controversias; toda vez que, nunca existió una clausula arbitral que hubiese servido como base competencial para conocer y resolver dicha controversia;
- 2)Existe una total falta de efectividad en la protección de los derechos del accionante por parte del Tribunal Arbitral, luego de la suscripción de un Acta Preparatoria del Procedimiento Arbitral, misma que fue erróneamente interpretada por parte del Tribunal Arbitral, a fin de suplir la insalvable deficiencia de no contar con una cláusula arbitral con lo que se despojó totalmente de efectividad las excepciones a la competencia que serían luego planteadas por parte de los accionantes, vulnerándose de esta manera el derecho a la defensa de ellos; y,
- 3)La emisión del Auto de Vista de 31 de mayo de 2021, que vulneró y consolidó la vulneración del derecho a la defensa de los accionantes y que como un agravio adicional, omitió pronunciarse sobre la causal de nulidad prevista en el art. 112 numerales I y II de la Ley 708 de 25 de junio de 2015, vulnerándose consigo el derecho a la defensa de los accionantes así como también el derecho a contar con resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Alberto Guzmán Méndez, en su condición de Juez Público Civil, Comercial Séptimo en suplencia legal del Juzgado Público Civil, Comercial Sexto, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, no obstante su notificación el 17 de noviembre de 2021, conforme consta a fs. 116, esta Autoridad no presentó informe escrito mucho menos asistió a la audiencia de acción de amparo constitucional. 1.2.3. Tercero interesado Jorge Eduardo Baldivieso Velasco, en su condición de tercero interesado en la presente acción de amparo constitucional, mediante Informe escrito cursante de fs. 229 a 231 vta., expuso los siguientes argumentos:
- i)Afirma que los accionantes pretenden inducir a error; toda vez que, operó el principio de inmediatez, al haber precluido su derecho de acudir a la presente acción de amparo constitucional hace más de dos años, ya que el motivo que ahora reclama relacionado a la falta de competencia arbitral por supuesta ausencia de cláusula arbitral, emerge de una excepción de incompetencia que fue interpuesta por el mismo accionante, en el proceso arbitral el 17 de agosto de 2018, excepción que fue resuelta el 7 de septiembre de 2018, que declaró improbada dicha excepción de incompetencia, mediante Auto 1 del proceso arbitral;
- ii)Conforme prevé la Ley 708 no existe otro medio o recurso intra procesal que resuelva esta cuestión de incompetencia; por lo que, esa supuesta incompetencia del Tribunal Arbitral por falta de cláusula arbitral en el contrato, ya fue resuelta el 17 de agosto de 2018, tiempo desde el cual se computaba los seis meses para plantear la acción de amparo constitucional, al no haber activado en plazo, dejó precluir su derecho; toda vez que, al presente transcurrió más de dos años, sin que se hubiese activado la vía constitucional, razón por la que se encuentra fuera del plazo previsto en el art. 55.1 del CPCo;
- iii)Para encubrir esta dejadez, el accionante pretende señalar que el Laudo Arbitral 324/18 de 12 de enero de 2021, que resolvió el fondo de la demanda arbitral, sería la que resolvió la cuestión de incompetencia, aspecto que no resulta ser evidente; toda vez que, la incompetencia cuyos hechos son los mismos que actualmente reclama, ya fueron resueltos el 17 de agosto de 2018;
- iv)La cuestión de incompetencia y su motivo central de supuesta inexistencia de cláusula arbitral en el contrato de inversiones de 2013, ya se resolvió hace más de dos años, ya que en el proceso civil ordinario de cumplimiento de contrato con NUREJ 70168819, planteado por los ahora accionantes, con la finalidad de rehuir al proceso arbitral y dilatar el cumplimiento de sus obligaciones tampoco prosperó ya que el Juez Décimo en lo Civil declaró incompetente por pertenecer a la jurisdicción arbitral, tal cual consta de la prueba consistente en el Decreto de 1 de octubre de 2019, acto jurisdiccional que tampoco fue motivo de una acción de defensa constitucional;
- v)El reclamo actualmente expuesto en la presente acción de defensa, ya fue objeto de una primera acción de amparo constitucional, fruto de ello es la , a través de la cual en primera instancia la Juez de garantías denegó la tutela basada en el punto ii) relacionado a un evidente consentimiento de voluntad de los accionantes en someterse a este proceso arbitral;
- vi)Los ahora accionantes, de su propia firma puño y letra, a través de "sendos" memoriales, expresaron su voluntad de someterse a la jurisdicción arbitral; afirma haber presentado una denuncia penal en contra de los ahora accionantes, misma que se encuentra con imputación formal en la que dicha denuncia penal tiene como base la firma del mismo contrato de inversiones de 10 de junio de 2013; por lo que, consta un engaño y estafa;
- vii)Para defenderse de la imputación formal, los ahora accionantes, argumentaron que el 12 de enero de 2021, se emitió el laudo arbitral 324/2018, oportunidad en la que se demandó resolución de contrato y pago de daños y perjuicios, por lo que, se tiene que ya existió una determinación firme que puso fin al litigio entre ambas partes con relación al contrato de inversiones de 10 de junio de 2013, por lo que, evidencia que no existe ningún impedimento para que exista competencia del Tribunal Arbitral para juzgar lo relativo a alguno de los contratos que han señalado;
- viii)Afirma que los ahora accionantes, reconocieron encontrarse sometidos al proceso arbitral, quienes en la actualidad de manera artera señalan que no debió sustanciarse porque no era lo correcto, lo que pone de manifiesto una actitud de pretender inducir en error; asimismo, afirma que en la , los ahora accionantes expusieron su voluntad de someterse a la vía arbitral, para dilucidar del incumplimiento de contrato de inversiones de 10 de junio de 2013;
- ix)De la lectura de las causales de presentación de nulidad del laudo arbitral referidas en el art. 112 de la Ley 708, en ninguna parte establece que sea atribución de la Juez demandada la verificación de la competencia de los Jueces Arbitrales, ya que en los hechos esta es la cuestión que reclaman los accionantes; es decir, que al no haber clausula arbitral no tendría que haber competencia y que esta situación no fue pronunciada ni evidenciada por la Juez demandada; empero, de la revisión de las atribuciones de la Jueza ahora demandada, no es exigible que se pronuncie en su resolución cuestionada en mérito a causales que no están dentro de las atribuciones en el mentado art. 112 de la Ley 708;
- x)Los solicitantes de tutela pretenden hacer ver como que esta supuesta falta de observación de la cláusula arbitral es una cuestión de nulidad o anulabilidad, lo que se traduce en una infundada pretensión, ya que pretender distinguir la ausencia de cláusula arbitral con una nulidad o anulabilidad en la cláusula arbitral, solo puede ocurrir a alguien que pretende manejar discrecionalmente las acciones de amparo constitucional; y,
- xi)Los accionantes pretenden una interpretación de la legalidad ordinaria a través de una acción de amparo constitucional, tarea que corresponde al Tribunal Arbitral el cual "aplicó en resolver el laudo arbitral de 12 de enero de 2021". Situación que no es competencia de la justicia constitucional salvo que los peticionantes acrediten el cumplimiento de los requisitos para abrir la tutela constitucional, aspecto que no fue cumplido; por lo que, corresponde desestimar la presente acción tutelar. I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del departamento de Santa Cruz, mediante Resolución 222/21 de 23 de noviembre de 2021, cursante de fs. 248 vta., a 254, denegó la tutela; dicha determinación se dio sobre la base de los siguientes fundamentos:
- a)De la revisión de antecedentes se tiene un hecho innegable referido a un proceso arbitral, en el cual la parte ahora accionante planteó una excepción de incompetencia, misma que fue resuelta mediante Auto 1 de 7 de septiembre de 2018 y su Auto complementario; disponiendo dicho Auto, declarar improbada la excepción de incompetencia, acto que fue objeto de una acción de amparo constitucional de los ahora accionantes en contra de los miembros del Tribunal Arbitral, que fue denegada y en revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, este resolvió mediante la confirmando la denegatoria de tutela, por cuestiones formales;
- b)Entre tanto se lleva el trámite de revisión de dicho amparo constitucional, los ahora accionantes plantearon una demanda civil sobre cumplimiento de contrato, mismo que fue resuelto por el Juez Público Civil y Comercial Décimo de la Capital, en sentido de abstenerse de seguir conociendo el caso, debido a que en atención a la Resolución de 18 de septiembre de 2019, que señala la competencia del Tribunal Arbitral, vale decir que la Resolución de 18 de septiembre de 2019, fue una resolución emitida por el Tribunal de garantías de primera instancia, ante la interposición de un Recurso de Queja y por ello da un inmediato cumplimiento, remitiendo antecedentes ante el Tribunal Arbitral;
- c)Asimismo, cursa en el expediente constitucional copias legalizadas de una excepción de cosa juzgada, incidente de actividad procesal defectuosa interpuesto por los actuales accionantes ante el Juzgado de Instrucción Mixto Penal Primero de la localidad de la Guardia del departamento de Santa Cruz, el cual de manera categórica refirió que no existe ningún impedimento para que exista competencia del Tribunal Arbitral para juzgar lo relativo a alguno de los contratos que se han referido; permitiéndose esa revisión a los contratos; toda vez que, en cuanto a la competencia del Tribunal Arbitral si bien se activó el mecanismo "intra arbitral en competencia que fue declarado improbado, accionado en el control tutelar denegándose la tutela, existiendo la remisión de antecedentes del proceso civil al Tribunal en Ejecución de aquella sentencia constitucional, pues era uno de los requisitos sine qua non que establecía la propia Sentencia Constitucional, al margen de ello, la parte accionante de forma expresa y en un memorial formal presentada ante una autoridad púbica, consciente que la competencia para la dilucidación aveniente de los contratos es la del tribunal arbitral, tal situación, no puede ser obviada por este Tribunal, desconocerla sería desconocer la voluntad del hoy accionante" (sic);
- d)El Tribunal de garantías no puede encontrarse a la voluntad e indeterminación de las personas, ya que en todo caso se debe respetar la voluntad manifiesta de las mismas, por ello incluso se debe tomar en cuenta sub reglas para considerar la existencia de un acto consentido, estableciendo tres, entre las que viene al caso es la relativa al que se hubiere conformado con dicho acto "que no es el caso o lo hubiese admitido por manifestaciones concretas de su voluntad" (sic); de otro modo, llegando a resolver el primer y segundo agravio, concurre la causal de improcedencia prevista en el art. 53.2 del CPCo., en cuanto a la existencia de actos consentidos, libres y expresamente; por lo que, otra consideración de orden jurídico no es viable;
- e)En cuanto al tercer agravio referido que la Autoridad demandada en su Auto de Vista de 31 de mayo, omitió pronunciarse sobre la causal de nulidad del art. 112.I.2); cabe anotar que la omisión de pronunciamiento en cuanto a un agravio es una causal de incongruencia omisiva, mientras que el pronunciamiento al agravio y atacar el fondo del pronunciamiento no se torna en una incongruencia sino en una ausencia de motivación, fundamentación o cualquier otro derecho que se pretenda invocar, como en el caso presente, en el que la parte accionante señala una omisión de pronunciamiento en cuanto a la causal de anulabilidad del laudo arbitral por ser contraria al orden público, es decir a lo previsto en el art. 112.2) de la Ley de Arbitraje; sin embargo, de la revisión del Auto de Vista cuestionado, se advierte que en el Considerando V) no tiene número, pero es relativo al número quinto tomando el orden cronológico, la autoridad hoy accionada, brinda todo el considerando para fundamentar cuando el Laudo fuese contrario al orden público, concluyendo efectivamente que no es así, refiriendo que el merituado art. 112.I.3) establece como causal de nulidad específicamente relacionada con el debido proceso a aquellas infracciones únicamente referidas al derecho a la defensa, de esta forma corresponde desestimar la solicitud de nulidad que cuestiona la justicia del laudo arbitral, "posibles deficiencia o el modo más o menos acertado a resolver la cuestión, porque se abriría el portal a desmedidas impugnaciones que tan solo hagan mención al orden público, desnaturalizando el arbitraje, así lo establece la ; es decir, la autoridad jurisdiccional ahora demandada, da atención al agravio fundado por la parte ahora accionante; por lo que, tampoco concurre una lesión al derecho al debido proceso en su vertiente incongruencia" (sic); y,
- f)En lo que respecta al derecho a la defensa, por existir errónea interpretación de la norma, o la errónea valoración de la prueba, este Tribunal de garantías se encuentra impedido de ingresar al fondo por cuanto existe omisión de carga argumentativa en cuanto a los presupuestos del principio de auto restricciones de la jurisdicción constitucional; por lo que, no corresponde emitir mayor pronunciamiento al respecto. II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Contrato de Gerenciamiento de Proyecto Urbanístico suscrito entre Sociedad Constructora e Inmobiliaria AQUAVISTA GOLF S.A. "CIAGOLF" S.A., representada por Luis Carlos Kinn Franco y la Empresa Sociedad GOLF & COUNTRY S.R.L., representada por Gary Rover Daher Canedo; consintieron en que la Empresa "CIAGLOF S.A." contrataría los servicios de la Sociedad GOLF & COUNTRY S.R.L., a efectos de que se encargue del Gerenciamiento del Proyecto Urubó Golf como negocio inmobiliario, en cuya Cláusula Décimo Tercera, contempla que cualquier controversia emergente de la ejecución, cumplimiento, incumplimiento y resolución del presente contrato, será dirimida mediante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la CAINCO (fs. 82 a 85).
II.2. Por Contrato de Garantía de Inversiones suscrito entre Luis Carlos Kinn Franco, Fanny Cortez de Kinn y Jorge Eduardo Baldivieso Velasco, en su Cláusula Tercera punto 3.8.14 las partes contratantes AQUAVISTA GOLF S.A., así como la Empresa GOLF & COUNTRY S.R.L., reiteraron en establecer que ante eventuales diferendos que surgieren en el seno de las sociedades y que no puedan ser resueltos internamente, serán resueltos vía arbitraje de la CAINCO (fs. 86 a 88).
II.3. Dentro de la solicitud de Arbitraje presentada por Jorge Eduardo Baldivieso Velasco en contra Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de Kinn, en relación al Contrato de Garantía de Inversiones suscrito el 10 de junio de 2013; mediante Acta de Sesión Preparatoria ARB 324 de 4 de abril de 2018, las partes intervinientes Jorge Eduardo Baldivieso Velasco y Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de Kinn representados por Ubaldo Rubén Loza Rocha y Carlos Alberto Suárez Chávez, manifestaron el reconocimiento, validez y alcance de la cláusula arbitral señalada para el presente arbitraje y controversia sin oponer ninguna clase de refutación y/o protesta además de la pre disposición de acudir a la instancia arbitral (fs. 71 a 72).
II.4. Activado el Proceso de Arbitraje presentado por Jorge Eduardo Baldivieso Velasco en contra Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de Kinn, por resolución debido a incumplimiento del contrato de inversiones más daños y perjuicios ocasionados, el Tribunal Arbitral perteneciente a la Cámara de Industria y Comercio de Santa Cruz CCAC CAINCO, mediante Auto 1 Arbitraje 324 de 7 de septiembre de 2018, declaró improbada la excepción de incompetencia presentada por Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de Kinn, disponiendo la prosecución del procedimiento arbitral; bajo el siguiente argumento:
CONSIDERANDO:
(...)
De la revisión de los actuados judiciales presentados por el Demandado se tiene que la demanda ordinaria a la fecha no ha sido admitida y de acuerdo a la normativa procesal vigente todavía no se ha dado la oportunidad para que en su caso el Demandante oponga una excepción de arbitraje, por lo cual no existe renuncia tácita y menos expresa al arbitraje, y no corresponde declinatoria de competencia de este Tribunal Arbitral, más aun cuando conforme la Audiencia de Instalación, acto por el cual inicia la competencia de éste Tribunal Arbitral, conforme dispone el Artículo 39 del Reglamento de Procedimiento Arbitral CCAC-CAINCO, es de fecha anterior a la presentación de la demanda mencionada. (fs. 20 a 22).
II.5. Mediante Laudo Arbitral 324/2018 de 12 de enero de 2021, el Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Industria y Comercio de Santa Cruz, resolvió: Primero.- Declarar improbadas las excepciones de falta de legitimación activa para pedir Resolución de Contrato por parte de la demandante y de incumplimiento de contrato; Segundo.- Declarar probada la demanda y por tanto la resolución del contrato de garantía de inversiones de 10 de junio de 2013 por causal imputable a los demandados; Tercero.- Declarar y disponer el pago de la suma dineraria de $us 4.856.325,26.- por concepto de daños y perjuicios ocasionados, que deberán ser cancelados por los demandados dentro de los quince días calendario de ejecutoriado el presente Laudo Arbitral; Cuarto.- Disponer que una vez se haya hecho efectivo la totalidad del pago de la suma condenada por concepto de daños y perjuicios, Jorge Baldivieso Velasco proceda en el lapso de tercero día calendario a endosar y hacer entrega a los demandados, los ocho títulos representativos de 235.051 acciones de la sociedad AQUAVISTA GOLF S.A. (fs. 31 a 45 vta.).
II.6. Una vez emitido por el Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Industria y Comercio de Santa Cruz, el referido Laudo Arbitral 324/2018 de 12 de enero de 2021, este fue objeto de demanda de nulidad por parte de Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de Kinn, recurso tramitado en el Juzgado Público Civil y Comercial Sexto del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, el cual mediante Auto de Vista de 31 de mayo de 2021, resolvió por confirmar en todas sus partes el Laudo Arbitral 324/2018 de referencia emitido por el Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Industria y Comercio de Santa Cruz, bajo el siguiente argumento:
CONSIDERANDO II: (Datos relevantes del proceso arbitral)
A Fs. 1- 3 de obrados, cursa el contrato de garantía de inversiones de fecha 10 de junio de 2013, en el cual en la cláusula primera señala a las partes que intervienen: "Son partes en este contrato los siguientes: 'LUIS CARLOS KINN FRANCO Y FANNY CORTES DE KINN, por un aparte y el Sr. JORGE BALDIVIEZO VELASCO."
En el punto 3.8.14 señala que: Tanto en AQUAVISTA GOLF S.A. y en GOLF & COUNTRY S.R.L., los eventuales diferendos que surgieren en el seno de las sociedades y que no pueda, ser resueltos internamente, serán resueltos vía arbitraje de la CAINCO.
A fs. 04 a 06, solicitud de arbitraje, realizada por Jorge Baldivieso Velasco en contra de Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de kinn, ante el Centro de conciliación CAINCO, el convenio arbitral se sustenta en la Cláusula 3.8.14 del Contrato de garantía de inversiones de 10 de junio de 2013.
A fs. 7-9 de obrados, oficio por el cual CAINCO se cita a una reunión preparatoria.
A fs. 12-15 de obrados, Acta de sesión preparatoria de fecha 04 de abril de 2018, a fs. 13 señala que el arbitraje se basa en la cláusula 3.8.14 suscrito entre el solicitante y los solicitados en fecha 10 de junio de 2013, las partes presentes, todos los acreditados reconocen la validez y alcance de la cláusula arbitral señalada en el presente arbitraje y controversia, sin oponer ninguna clase de refutación y/o protesta. Por consiguiente las partes estuvieron de acuerdo a que se designe a un árbitro y entre los dos árbitros designados por las partes se nombre a un tercer árbitro. Los árbitros tienen la competencia de elegir de entre ellos a quien asumirá la presidencia del Tribunal.
A fs. 16 de obrados, oficio remitido por LUIS CARLOS KINN FRANCO Y FANNY CORTEZ DE KINN, señalando como árbitro de su parte al Dr. Vitalio Quiroga Dorado. (...).
A fs. 103-107 de obrados, acta de fecha 17 de julio de 2018 en CAINCO, acta de instalación del Tribunal Arbitral. El tribunal indicó aspectos conforme al reglamento, como ser:
- 1.-La norma aplicable que regirá el procedimiento arbitral: Se regirá de acuerdo al Reglamento de procedimiento arbitral de CCAC-CAINCO vigente y supletoriamente la Ley 708. (...) Ambas partes manifestaron no tener ninguna objeción ni observación con relación a la designación y conformación del Tribunal Arbitral y/o el procedimiento llevado hasta la fecha del presente dentro de dicho proceso. (...).
A fs. 1.521-1.539 vlta., de obrados Auto N° 1 de fecha 7 de septiembre de 2018, por el cual se resuelve y declara IMPROBADA la excepción de incompetencia, disponiendo la prosecución del procedimiento arbitral, en la cláusula tercera, se convoca a las partes a la audiencia de exposición oral de la demanda, excepciones y contestaciones para el viernes 14 de septiembre de 2018 a horas 16:00 en las oficinas de CCAC- CAINCO, oídas las exposiciones, el tribunal establecerá la relación procesal entre las partes, determinará los hechos afirmados y controvertidos que requieran prueba, abrirá período para producción de prueba pertinente.
CONSIDERANDO IV: (FUNDAMENTACIÓN).
Que, Al ser remitido el cuaderno procesal relativo al proceso Arbitral, radicado en éste despacho, por efecto del Recurso de Nulidad, en aplicación a nuestras normas legales, se somete a consideración del órgano jurisdiccional como Tribunal de Alzada; por lo que corresponde hacer una revisión, análisis y determinación de la legalidad y/o ilegalidad con la cual se hubiesen actuado los Miembros del Tribunal Arbitral, dentro del proceso Arbitral, seguido por JORGE BALDIVIESO VELASCO CONTRA LUIS CARLOS KINN FRANCO Y FANNY CORTEZ DE KINN; por Resolución de Contrato y pago de daños y perjuicios.-
Cita los arts. 1, 39, 42, 112 de la Ley de Conciliación y Arbitraje (Ley 708 de 25 de junio de 2015), así como también hace referencia a la .
Respecto a la materia no arbitrable establecida en el art. 112.I.1 de la Ley de Conciliación y Arbitraje, se debe entender que una de las características del arbitraje consiste en aquella libertad otorgada a las para decidir qué conflictos serán sometidos a la decisión de los árbitros, así como para establecer cuáles serán las reglas aplicables al arbitraje; empero, dentro de un sistema normativo esta libertad no es absoluta, razón por la cual se contempló un supuesto sobre las materias que pueden someterse a arbitraje; es decir, las materias de libre disponibilidad de acuerdo al ordenamiento legal vigente; por lo que, conforme a esta causal la autonomía de la voluntad de las partes debe sujetarse a lo dispuesto por las normas imperativas caso contrario la autoridad judicial declarará la nulidad del Laudo Arbitral al constatar materia no arbitrable.
En cuanto a la segunda causal establecida en esta primera parte (art. 112.I.2 de la Ley de Conciliación y Arbitraje) referida a un Laudo Arbitral contrario al orden público, la ley busca proteger que lo dispuesto en el Laudo sea respetado; es decir, se trata de legitimar una decisión que no contradice los principios básicos de moralidad y justicia del sistema jurídico boliviano tendientes a proteger subsistencia del Estado y sus ciudadanos, esto quiere decir que la aplicación de esta causal debe circunscribirse al contenido del laudo en concreto y no a la sustanciación del procedimiento del cual provino, velando porque no incluya elementos que atenten al orden público, no pudiendo en consecuencia irradiarse al plano procesal a fin de guardar las formalidades y garantías dentro del desarrollo de un proceso, para lo cual el merituado art. 112.I.3 en su inc. b) establece como causal de nulidad específicamente relacionada con el debido proceso a aquellas las infracciones únicamente referidas al derecho a la defensa. Debe considerarse que el orden público constituye una garantía negativa -un contrapeso- por su pluridimensionalidad y mutabilidad en razón de espacio y tiempo, pero necesario en la práctica que pese al grado de autonomía de esta institución, por su misma eficacia impide un total desentendimiento del lugar donde pretenda ser desarrollado; bajo este contexto, en la órbita nacional, la noción en el sentido y alcance que atribuye la Ley de Conciliación y Arbitraje, debe interpretarse de la forma más restrictiva y escrupulosa posible, desestimando todas aquellas solicitudes de nulidad en las que se cuestiona la "justicia" del laudo, posibles deficiencias o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión, porque se abriría el portal a desmedidas impugnaciones que tan solo hagan mención al orden público, desnaturalizando el arbitraje.
CONSIDERANDO:
Que, el Juzgador que hace de Tribunal de alzada en el presente recurso de Nulidad interpuesto debe basarse única y exclusivamente en las causales señaladas en el art. 112 de la Ley 708.- (Causales de nulidad del laudo arbitral).
Que, ante la impugnación del Laudo Arbitral, por medio del recurso de Nulidad, se abre una segunda posibilidad de intervención jurisdiccional, puesto que el convenio arbitral no implica renuncia a las partes al derecho fundamental de la tutela judicial; al estar dispuesto como un recurso, solo es admisible por los motivos taxativamente limitados por la ley, con el fin de garantizar que el nacimiento, desarrollo y conclusión del procedimiento arbitral se ajuste a lo establecido en la Ley; pues dentro de los apartados más sobresalientes, se tiene; que un Laudo Arbitral, puede anularse conforme a dicha normativa (...).
Que, de un análisis exegético de los principios del proceso y del procedimiento arbitral, en el presente caso se tiene que se ha cumplido en cuanto a los procedimientos establecidos y reglados; determinando el Tribunal Arbitral en el fondo de la controversia, aplicando las normas del contrato, aplicando la equidad; puesto que debe considerarse la aplicación del art. 39 de la LCA - Ley 708, asumiendo que "en el procedimiento arbitral es la voluntad de las partes la que tiene supremacía sobre las disposiciones legales", de manera que el tribunal de alzada, al contravenir el acuerdo de partes, el Reglamento que la misma Ley reconoce como superior y de aplicación preferente, ingresar a resolver en el fondo de un Laudo Arbitral sería actuar sin competencia.-
Que por su naturaleza el Recurso de Nulidad de un Laudo Arbitral, se debe analizar la vinculación de la naturaleza con la causal de anulación, teniéndose como objeto el Tribunal de Alzada el de analizar la pretensión impugnatoria en cuanto a su validez del laudo; considerando que por su naturaleza jurídica del recurso de anulación, es de carácter de reenvío, por lo que el Juez no puede resolver el fondo la problemática planteada en el proceso arbitral, máxime si tanto las excepciones y otras actuaciones fueron determinadas y decididas por el Tribunal Arbitral.-
Que, del análisis del recurso de nulidad del Laudo Arbitral, los actuados en el referido proceso Arbitral y nuestras normas legales vigentes y los fundamentos esgrimidos precedentemente, se tiene la evidencia de los siguientes hechos:
- 1.-Que, el presente tribunal no tiene competencia para ingresar en el fondo de lo ya dispuesto en la resolución que resuelve la excepción de incompetencia como se ha expuesto precedentemente. Al haberse dictado auto en el cual se resuelve señalando que no tienen potestad o competencia para resolver dicho conflicto de competencia suscitado, puesto que cuando se interpone mal un recurso en este caso la inhibitoria de competencia, este se refuta como no existente o como no interpuesto puesto que no es posible dirimir en Sala Plena o en Tribunal de alzada al encontrase fuera de su competencia como se dispuso en el proceso, debiendo acudir a la vía pertinente por ley o Tribunal Constitucional Plurinacional con su propio procedimiento.
- 2.-Que, el proceso Arbitral en cuanto al procedimiento para su desarrollo, se ha sujetado a lo normado por el reglamento, estando además acordado por los sujetos procesales, estableciéndose que no existió indefensión alguna, habiendo toma defensa en todas las fases del proceso arbitral, por ende no es contrario al orden público.-
- 3.-Que, la suscrita no puede realizar valoración de pruebas pues ello tan solo compete al Tribunal Arbitral.
- 4.-El Laudo Arbitral, ha sido dictado guardando la regla establecida en el art. 4 de la Ley N° 708 de Conciliación y Arbitraje y normas legales vigentes, tomando como referencia las cuestiones sometidas al arbitraje, no siendo contrario al orden público.
- 5.-En el recurso de impugnación interpuesto no se han probado las causales invocadas en el recurso de nulidad por las causales invocadas.
- 6.-En cuanto a la conformación del tribunal arbitral ha seguido los pasos procesales los cuales se revisten bajo el principio de informalismo, no habiéndose probado las causales invocadas.
- 7.-El haber o no dictado dentro del plazo el laudo arbitral, tampoco puede ser considerado de orden público, siendo improbada la causal invocada. (fs. 74 a 81 vta.).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Los ahora solicitantes de tutela, denuncian la vulneración de sus derechos a la defensa y al debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación; toda vez que, el Juez demandado incurrió en los siguientes actos:
- 1)El Auto de Vista de 31 de mayo de 2021, adolece de fundamentación y motivación; toda vez que, confirmó el ilegal Laudo Arbitral 324/2018 de 12 de enero de 2021, mismo que fue emitido por el Tribunal Arbitral sin contar con la competencia debida;
- 2)El Auto de Vista de 31 de mayo de 2021, incurrió en una errónea interpretación del Acta Preparatoria del Procedimiento Arbitral, que imposibilitó dar curso a la excepción de incompetencia planteada por los actores;
- 3)El Auto de Vista de 31 de mayo de 2021, omitió pronunciarse sobre la causal de nulidad prevista en el art. 112.I.2 de la Ley 708 de 25 de junio de 2015;
- 4)Se les impidió plantear la excepción de incompetencia del Tribunal Arbitral y peor aún rechazó su pretensión de nulidad; por tal motivo, solicitan que se conceda la tutela y se disponga:
- i)Dejar sin efecto el Auto de Vista de 31 de mayo de 2021; y,
- ii)Se ordene un nuevo pronunciamiento que resuelva el Recurso de Nulidad presentado el 28 de enero de 2021, restituyendo el deber incumplido de fundamentar y motivar sin restringir el derecho a la defensa.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos denunciados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada, para cuyo efecto se desarrollarán los siguientes temas:
- a)El debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia; y,
- b)Análisis del caso concreto.
III.1. El debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , entre otras, asumió el siguiente razonamiento:
Respecto al contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y/o motivada, la 1, desarrolló las cuatro finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y/o motivada, ya sea judicial, administrativa o cualesquier otra, que resuelva un conflicto o una pretensión:
- 1)El sometimiento manifiesto a la Constitución Política del Estado, conformada por: 2.i) La Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 2.ii) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia de los principios de constitucionalidad y de legalidad;
- 3)Lograr el convencimiento de las partes, que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa el valor justicia y los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia;
- 4)Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación;
- 5)Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad; posteriormente, a través de la 2, se suma un quinto elemento de relevancia constitucional; cual es:
- 6)La exigencia de la observancia del principio dispositivo, que implica la obligación que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos.
Respecto a la segunda finalidad, tanto la como la , señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión:
- i)Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten;
- ii)Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso;
- iii)Con motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y,
- iv)Por la falta de coherencia del fallo, se da: iv.a) En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y, iv.b) En su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la 3, así como en la 4, estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo; es decir, su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la 5, entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la 6 señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.
En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o ésta sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa.
Ahora bien, la jurisprudencia precedentemente citada debe ser complementada a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones, es decir, que deberá analizarse la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; pues, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; consiguientemente, a partir de una interpretación previsora, si bien la arbitraria o insuficiente fundamentación, aun carezca de relevancia, deberá ser analizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, corresponderá denegar la tutela por carecer de relevancia constitucional, con la aclaración que este entendimiento es únicamente aplicable a la justicia constitucional que no exigirá para efectuar el análisis, que la o el accionante cumpla con carga argumentativa alguna.
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