1009/2021-S3

En revisión la Resolución 09 de 9 de diciembre de 2020, cursante de fs. 72 a 73 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Mary Nelda Saucedo Gutiérrez, por sí y en representación del menor de edad AA contra Jenny Magaly Iquise, Jueza Pública de Familia Decimotercera de la Capital del departamento de Santa Cruz. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Por memorial presentado el 9 de diciembre de 2020, cursante a fs. 3 a 6 vta., la parte accionante, manifestó lo siguiente: I.1.1. Hechos que motivan la acción Radica ante el Juzgado Público de Familia Decimotercera de la Capital del departamento de Santa Cruz, a cargo de Jenny Magaly Iquise -ahora Jueza accionada- la demanda de divorcio seguida por José María Rueda Guillen contra Romina Saavedra Saucedo, progenitores del menor de edad AA representado -nieto de su persona-, mismo que actualmente -entiéndase a la interposición de esta acción de libertad- cuenta con un año y cuatro meses de edad; demanda con la que la referida -hija de su persona y madre del niño- fue citada, contestándola y poniendo en conocimiento de dicha autoridad judicial que la familia tenía domicilio en la casa de la abuela paterna del demandante y que el 25 de diciembre de 2019, fue víctima de violencia doméstica de parte de la prenombrada, quien la botó conjuntamente al niño con la ropa en el cuerpo, sin leche ni pañales en presencia de su padre, que no hizo nada para proteger por lo menos al menor; razón por la que, su hija -compréndase de Mary Nelda Saucedo Gutiérrez- sentó denuncia ante la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) de "Tusequis" del referido departamento, habiéndose establecido medidas de protección firmadas el 13 de enero de 2020 a favor de su hija y nieto. Afirma que, de las pruebas adjuntadas al referido proceso de divorcio, como ser facturas por leche, medicamentos, pañales, ropa y otros, se evidencia que su persona es la que se hace cargo de asistir y cuidar al niño, ejerciendo la guarda de hecho de su nieto -hoy representado-, lo cual es de pleno conocimiento de la autoridad judicial; sin embargo, la abuela -del padre del menor, así se entiende de antecedentes-, que es agresiva, violenta, manipuladora, vengativa y no tolera que se la hubiese denunciado, incumpliendo las medidas de protección dispuestas, direccionando a su nieto y a los progenitores, mediante engaños logró que su antes referida hija firme el viciado "Convenio" -Acuerdo- predesvinculatorio de 29 de julio de 2020, por el cual la mencionada cede la guarda del menor de edad AA a favor de su padre, además de fijarse una asistencia familiar del 20% del salario mínimo nacional en beneficio del niño, siendo que éste se encuentra a su cuidado, además pusieron en su contra a su hija; razones por las cuales, al tomar conocimiento de lo que estaba ocurriendo, presentó ante la Jueza accionada incidente de oposición a la homologación del señalado acuerdo; ante lo cual, avalándose su personería como abuela corrió traslado de su pretensión, para después dictar la autoridad accionada el Auto Interlocutorio -261- de 2 de octubre de igual año; por el cual, determinó rechazar su incidente. Asimismo, a pedido de una de las abogadas del demandante, que es amiga personal de la autoridad judicial -accionada-, se ordenó la custodia del expediente y se señaló audiencia para dictar sentencia, actuado al que se prohibió su ingreso, celebrándose el 20 de octubre de 2020, en el que se homologó el viciado acuerdo antes mencionado, "...pero también se declara por ejecutoriada la sentencia de fecha 8 de enero del 2019, sentencia que no corresponde al presente caso" (sic). Mediante "...la sentencia de fecha 20 de octubre del 2020..." (sic), se estableció que entregue a su nieto con intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) y recién se dispuso se realice Informe Psicosocial por el Servicio Departamental de Políticas Sociales (SEDEPOS) de los progenitores y del menor de edad AA y con pleno desconocimiento de la norma en razón a que el niño no habla, determinó se le realice una valoración psicológica. También, en la citada sentencia no se fijó asistencia familiar a favor del menor de edad AA, tomando en cuenta que la demanda de divorcio ingresó el 13 de enero de 2020 prenombrado año y la demandada fue citada en febrero de igual año. Ante ello, una vez notificada con la determinación asumida -Sentencia de 20 de octubre de 2020- y con su complementación, presentó impugnación, corriendo en traslado y ante la falta de constatación, la Jueza accionada procedió a dictar el infundado y arbitrario Auto de 24 de noviembre del mismo año, en el cual recién cuestionó su legitimación, señalando que no era parte en el proceso -de divorcio-, cuando toda la primera instancia fue parte y con legítimo interés en favor del menor de edad AA, habida cuenta que se encuentra bajo su cuidado; por lo que, no se entiende la actitud de dicha autoridad judicial que después del avance de la causa recién cuestionó su legitimación, incluso con posterioridad a admitir y correr traslado a todos sus memoriales, recursos y diligencias presentados por su persona; no obstante, procedió específicamente a rechazar la impugnación que "atacan" su Sentencia dictada que adolece de motivo y fundamento legal; ante esta decisión, planteó recurso de compulsa amparada en los arts. 219, 220 y 366 inc. d) del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- en relación con los arts. 279, 280 y ss. del Código Procesal Civil (CPC) -Ley 439 de 19 de noviembre de 2013-; empero, de forma arbitraria y abusiva la indicada autoridad judicial no lo "resolvió" -lo correcto es tramitó- y se fue de vacaciones, no sin antes librar oficio con facultad de allanamiento para con la intervención de la DNA y de la Policía Boliviana, su persona entregue a su nieto -hoy representado-, mismo que a la fecha -compréndase de formulación de esta acción tutelar- se halla tramitado por la abuela -del padre del menor, así se entiende de antecedentes- y presta a su ejecución, pasando por encima del recurso interpuesto irresuelto y el cual a la referida Jueza accionada no le interesa cumplir con su trámite; considerando además que esta orden vulnera el derecho de protección del mencionado menor y no importó que corra peligro su vida, al enviársele al domicilio donde fue víctima de violencia frente a la inacción de su progenitor; y, cuando la prenombrada abuela está acostumbrada a manipular al niño. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados La impetrante de tutela, por sí y en representación del menor de edad AA, alega la lesión de los derechos al interés superior del niño, a la protección y el peligro del derecho a la vida, citando al efecto los arts. 59, 60 y 61 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, en audiencia invocó el derecho al debido proceso. I.1.3. Petitorio Solicita se conceda la tutela impetrada y se disponga dejar sin efecto la viciada orden de 1 de diciembre de 2020, "...para que mi persona en calidad de abuela de JMRS lo entregue a su padre, con la intervención de la Defensoría de la Niñez y la Policía y sea incluso con facultad de allanamiento" (sic). I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías Celebrada la audiencia pública el 9 de diciembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 69 a 71 vta.; presente la parte peticionante de tutela y ausente la autoridad accionada, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción La parte accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de libertad y ampliando en audiencia, señaló que:

1. a)Esta acción de defensa fue planteada en representación del menor de edad, tomando en cuenta que no puede defenderse; y,
2. b)Al haber sido echados su hija y su nieto de la casa de la abuela -del padre del menor, así se entiende de antecedentes-, acudió en su ayuda y los acogió. Ante las interrogantes del Tribunal de garantías, refirió que:
3. 1)La vulneración del derecho no es solamente suya sino también del menor de edad representado, al pretender la Jueza accionada ejecutoriar la "sentencia", devolviendo al niño al domicilio donde fue agredido;
4. 2)Se manipuló a su hija al querer tenerlo al niño para no pasar asistencia familiar;
5. 3)El menor de edad AA esta con su persona y siempre lo tuvo, "...por eso yo he acudido ante la Juez indicando que yo estoy ejerciendo un guarda de hecho, eso es lo que quiero, que se proteja al niño yo no quiero quedarme con el niño" (sic);
6. 4)Velar por el interés superior del niño, para que no sea violentado en ningún aspecto y se desarrolle integralmente;
7. 5)Alega la violación del debido proceso;
8. 6)Lo tiene al menor de edad desde el 25 de diciembre -de 2019-, cuando lo echaron a la calle; y,
9. 7)Supuestamente firmaron el supra citado acuerdo, donde su hija debe pasar asistencia -familiar- por el niño, siendo que al menor de edad lo tiene su persona. I.2.2. Informe de la autoridad accionada Jenny Magaly Iquise, Jueza Pública de Familia Decimotercera de la Capital del departamento de Santa Cruz, por informe cursante de fs. 11 a 12, manifestó que:
10. i)Dentro del proceso de divorcio -del cual deriva esta acción de defensa-, con acuerdo entre las partes se resolvió desvinculación judicial, guarda, asistencia familiar y régimen de visitas, habiendo en la audiencia tanto la parte demandante como demandada, con plena facultad y capacidad a viva voz ratificado lo acordado, solicitando se dicte sentencia homologando dicho acuerdo e incluso renunciando al recurso de apelación; por lo que, no existe ninguna vulneración;
11. ii)En relación a la parte impetrante de tutela, es imperativo indicar que la misma en el proceso no posee legitimación activa o pasiva, tampoco se presentó como tercerista y ocasionó conflictos innecesarios entre los cónyuges; toda vez que, retiene sin ninguna tuición legal al menor de edad AA producto del extinto matrimonio, llegando al extremo de prohibir a los progenitores mantener los vínculos familiares;
12. iii)Ante la negativa de la peticionante de tutela de entregar al menor de edad a sus padres y por las constantes solicitudes de éstos para que se lo restituya al hogar filial, su autoridad en amparo de la protección del niño y por la falta de cumplimiento a la conminatoria emitida, se encontró en la obligación de solicitar la intervención a efectos de que se cumpla a lo ordenado, aclarándose nuevamente que la mencionada no posee tuición legal judicial para retener al referido menor;
13. iv)Actuó conforme a derecho y procedimiento de acuerdo al Código de las Familias y del Proceso Familiar, Ley del Órgano Judicial y la Constitución Política del Estado otorgando una justicia pronta y oportuna; y,
14. v)Solicita se "...RECHACE o se declare su improcedencia..." (sic), por cuanto la accionante no se encuentra ilegalmente perseguida y menos detenida. I.2.3. Resolución La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 09 de 9 de diciembre de 2020, cursante de fs. 72 a 73 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) En la audiencia -de esta acción tutelar-, se solicitó a la impetrante de tutela que respalde con documentación algunos supuestos hechos de violencia a los que hizo referencia, para que se tenga la posibilidad de analizar la misma que hubiese sido ejercida por la abuela paterna del menor de edad AA -representado-, pero no demostró materialmente este elemento, que pudo abrir la competencia del Tribunal de garantías, porque al dictar una resolución se debe fundamentar en base al derecho y aplicarlo al hecho; b) No puede ser que la autoridad jurisdiccional haya dejado el problema sin resolver, siendo que se tiene que definir la situación de un menor de edad; sin embargo, el oficio que ordena la entrega no se lo puede observar materialmente; por lo que, se está hablando de un supuesto relacionado con un allanamiento realizado con policías y demás, pero no hay ninguna documentación para que se pueda considerar y dejarlo sin efecto en caso de afectar un derecho; por cuanto, en audiencia solamente se escucharon argumentos sin respaldo de la parte peticionante de tutela;
15. c)Tratándose de definir la situación de un niño que está en poder de su abuela, la Jueza de la causa tiene que dar una respuesta; en este caso, por motivo de vacaciones judiciales le correspondería al Juez suplente resolver lo que está pendiente;
16. d)Uno de los supuestos -de activación- del art. 125 de la CPE, es cuando la vida esté en peligro, entonces si se hubiese tenido alguna documentación se pudo haber analizado; sin embargo, no la hay y no puede considerarse que un niño este ilegalmente perseguido; y,
17. e)Con relación a la autoridad accionada no es muy creíble que haya dejado actos procesales pendientes de resolver, teniendo en cuenta que la "sentencia" no está ejecutoriada y está siendo compulsada, aspecto sobre el cual tampoco se puede emitir pronunciamiento porque no hay elemento a considerar. En vía de complementación, en audiencia la accionante, solicitó complementación señalando que ofreció como prueba todo el expediente del proceso de divorcio y que es exclusiva responsabilidad de la Jueza -accionada- su remisión, porque su persona no tiene acceso al mismo por órdenes de la referida autoridad judicial, lo cual le imposibilita tener las pruebas para presentar ante el Tribunal de garantías. Al respecto el Tribunal de garantías sostuvo que se debe aclarar que se actuó con celeridad y se citó a la Jueza accionada, la misma indicó que está de vacaciones, de igual manera se le conminó para que remita los antecedentes; y, se recomendó a dicha Jueza de la causa dé solución a este conflicto, remitiéndose "...al Juez suplente en el día..." (sic) una vez notificada con la resolución constitucional, porque están involucrados intereses y derechos de un niño. II. CONCLUSIONES De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente: II.1. Cursa memorial de 24 de julio de 2020, dirigido a la "DEFENSORÍA DEL MENOR", por el que Mary Nelda Saucedo Gutiérrez -ahora impetrante de tutela-, en su calidad de abuela materna del menor de edad AA -hoy representado- denunció situación de riesgo social del referido menor de edad en relación a la conducta e inatención por parte de sus progenitores (fs. 37 a 38 vta.). II.2. Dentro del proceso de divorcio seguido por José María Rueda Guillen contra Romina Saavedra Saucedo, por memorial presentado el 29 de julio de 2020 ante Jenny Magaly Iquise, Jueza Pública de Familia Decimotercera de la Capital del departamento de Santa Cruz -ahora autoridad accionada-, el demandante adjuntó acuerdo transaccional de guarda señalando que la demandada cedió la guarda del menor de edad AA -representado- y en el otrosí 1, puso a conocimiento que su hijo estaba bajo custodia de su madre pero que la abuela materna se lo quitó, pidiendo se ordene sea entregado ya que la mencionada madre fue echada de su casa y no se les deja acercarse a los progenitores biológicos (fs. 24). II.3. Por escrito presentado el 3 de agosto de 2020 ante el Ministerio Público por Romina Saavedra Saucedo, -madre del menor de edad AA- formuló ampliación de denuncia por sustracción de menor o incapaz, en la incoada de violencia familiar, señalando en lo sustancial, que no se le permite ingresar al domicilio donde se encuentra su hijo y que su madre -ahora peticionante de tutela- se niega a entregarle, privándole del derecho que tiene a convivir y que el mismo sea cuidado y protegido por su persona en calidad de progenitora (fs. 91 a 92). II.4. Mediante Auto Interlocutorio 261 de 2 de octubre de 2020, la Jueza accionada, entre otro aspecto, determinó rechazar la solicitud de oposición a la homologación -del acuerdo desvinculatorio- interpuesto por Mary Nelda Saucedo Gutiérrez -ahora accionante-; y, rechazar la solicitud de oposición a guarda compartida formulado por la nombrada, por no corresponder a procedimiento (fs. 60 a 61). II.5. Se tiene oficio 470/20 de 20 de octubre de 2020, suscrito por la autoridad accionada dirigido a la "DEFENSORÍA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA" (sic) de la Capital del departamento de Santa Cruz, por la que se hace conocer que "...ha dispuesto que a través de la sección correspondiente a su cargo, se dispone que la abuela materna haga entrega del menor al progenitor y sea a la brevedad posible" (sic [fs. 64]). II.6. Por memorial presentado el 3 de noviembre de 2020, la impetrante de tutela formuló recurso de apelación contra el Auto Interlocutorio 261 que mereció el decreto de 4 de igual mes y año, emitido por la autoridad accionada corriendo traslado (fs. 13 a 17). II.7. Consta Declaración Voluntaria ante la Notaria de Fe Pública 67 del departamento de Santa Cruz de 11 de noviembre de 2020; por la que, la madre del menor de edad AA, en lo central, manifestó el constante apoyo que tuvo del padre de su hijo y de su familia, así como la convivencia armónica que tuvieron; y, la actitud contraria de su madre quien habría presionado para denunciar y/o demandar al entorno de su ex esposo, presión que habría ejercido para quitarle a su hijo, pretender la guarda y que no se lo quiera entregar por ningún motivo (fs. 98 y vta.). II.8. Por memorial presentado el 10 de diciembre de 2020, ante el Tribunal de garantías, la madre del menor de edad AA, con la suma "MALA INTENCIÓN DE ACCIONANTE, PARA SORPRENDER A SUS AUTORIDADES, SIENDO QUE ELLA TIENE SECUESTRADO A MI HIJO" (sic); argumentó en lo esencial, que es falso todo lo señalado por la peticionante de tutela, quien tiene la intención de quedarse con el menor de edad, teniéndole secuestrado sin que lo pueda ver; y, que no hubo autoridad que haga que se lo devuelva, pero mediante la decisión de la Jueza accionada se lo recuperará (fs. 99 y vta.). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO La accionante, por sí y representación del menor de edad AA, alega la lesión de los derechos al interés superior del niño, a la protección, al debido proceso, y al peligro del derecho a la vida; por cuanto, la Jueza accionada después de una serie de actuaciones ilegales, en definitiva:
18. 1)De forma arbitraria y marchándose de vacaciones no tramitó el recurso de compulsa que interpuso al amparo de los arts. 219, 220 y 366 inc. d) del CFPF, en relación con los arts. 279, 280 y ss. del CPC, ante el rechazo a la impugnación formulada contra la Sentencia de 20 de octubre de 2020 y su complementación, en cuya determinación de desestimación de manera infundada recién cuestionó su legitimación dentro del proceso de divorcio; y,
19. 2)Emitió oficio con facultad de allanamiento para que con la intervención de la DNA y de la Policía Boliviana, su persona -ahora impetrante de tutela- entregue a su nieto -hoy representado-, orden que se halla tramitada por la abuela -del padre del menor, así se entiende de antecedentes- y presta para su ejecución, pasando por encima del recurso interpuesto aún irresuelto, y sobre el que no le interesa cumplir con su trámite; a más de que esta decisión atenta el derecho de protección del mencionado menor de edad, sin importar que corre peligro su vida, al enviársele al domicilio donde fue víctima de violencia frente a la inacción de su padre; y, cuando la referida abuela del padre del menor -hoy representado- está acostumbrada a manipular al niño. En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad y presupuestos de activación