1028/2022-S4

El accionante a través de su abogado, ratificó el contenido de la acción de libertad, y ampliándola señaló que:

1. a)Se encuentra injustamente procesado por tres delitos: uso indebido de influencias, incumplimiento de deberes y resoluciones contrarias a la Constitución, proceso dentro del cual se le impuso detención preventiva por el plazo de cuatro meses, ante la existencia únicamente de dos riesgos procesales contenidos en el art. 235.1 y 2 del CPP; en ese marco, la resolución de primera instancia adolece de "falta de motivación, congruencia externa, omisiva" (sic) y valoración probatoria, por lo que motivó su apelación incidental, en cuya audiencia se expusieron tres agravios, uno de ellos, respecto a la patología de base que padece -hipertensión- a causa del COVID-19, la cual ataca a sectores vulnerables, en torno a la que se han producido distintas providencias de carácter nacional e internacional, dirigidas a la atención prioritaria de las personas que son vulnerables a la enfermedad; además se expuso que existía falta de motivación, congruencia y de omisión de la prueba en torno a los riesgos procesales, ya que existía una valoración subjetiva, en cuyo sentido es que el Vocal ahora demandado decidió enervar el art. 235.1 del CPP, quedando sólo latente el inciso 2 del citado artículo, siendo el criterio para que continúe privado de libertad el hecho que falta la declaración de otros cosindicados y testigos; sin considerar que en su defensa hicieron hincapié a varios aspectos "que merecen ahora una incongruencia interna por parte del Auto de vista 336/2021" (sic), como la aplicación del test de proporcionalidad, que fue determinado por la jurisprudencia constitucional de forma reiterada, concretamente en la SCP 2299/2012, que establece los componentes de dicho test, refiriendo a la idoneidad que consiste en considerar si la restricción es adecuada para lograr un fin constitucional, así como a la necesidad y proporcionalidad. Respecto a la proporcionalidad se expuso que, existen otras medidas que son posibles a efectos de resguardar el proceso, los actos investigativos, y las declaraciones pendientes; máxime, cuando son tres los imputados, dos de ellos autoridades jerárquicas, quienes se encuentran en libertad sin imposición de medida cautelar alguna, situación que evidencia la desproporción y desigualdad con su persona, pues se encuentra con la medida extrema de última ratio, pese a la existencia de un sólo riesgo procesal. Tampoco se explicó cuál el criterio necesidad en la imposición de su medida cautelar basado simplemente en que existen testigos pendientes, pues tampoco los sindicados pueden ser influenciados por su persona, ya que ni siquiera pertenece a la AJAM, menos determinó la necesidad que guarde detención preventiva cuando los otros coimputados se encuentran en libertad, aspecto que evidencia que el fallo confutado adolece de incongruencia interna respecto a la parte considerativa y dispositiva, debido a que si bien realizó una consideración al respecto; no obstante, no se refirió a los aspectos puestos a su conocimiento;
2. b)La presente acción tutelar se encuentra vinculada estrictamente con el derecho a la vida, la cual no puede ser pasada por alto al valorarla escuetamente, habiendo en ese sentido protestado la aplicación de la SCP 414/2019⁴, que moduló la SCP 033/2013², respecto a los derechos fundamentales y a la jerarquía proclamada en el art. 13 de la CPE, siendo lógico que el derecho a la vida implique diversas situaciones que deben ser consideradas de manera particular, como en el caso, la pandemia provocó la muerte de millones de personas en el mundo, por cuanto la tercera ola, por su padecimiento de hipertensión lo sitúa en una situación de riesgo que implica vulneración al aludido derecho; dicho aspecto, al haber sido omitido, fue reclamado en la vía de complementación y enmienda, donde el Vocal demandado manifestó que él también fue víctima de COVID-19; por lo que, tiene anticuerpos al igual que todos los que se contagiaron, por cuanto la hipertensión inicial o primaria que padecía no implicaba vulneración a su derecho a la vida, lo que resulta ilógico, pues en este aspecto tampoco se valoró las consideraciones de la CIDH, que refiere como deben atenderse los aspectos de la pandemia vinculado a la detención preventiva, estableciendo que se debe considerar la posibilidad de otorgar la aplicación de medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario o la libertad anticipada para personas que padecen enfermedades crónicas, como su caso, ya que padece de hipertensión, que lo hace vulnerable y lo sitúa en un riesgo de mortalidad, extremos que no fueron valorados por la autoridad demandada; además, solicitó que en esta instancia constitucional se apliquen la "Reglas de Tokio" (sic), que concretamente hablan de la prisión preventiva como último recurso, vinculados al derecho a la vida, debiendo realizar el test de equivalencia entre el derecho a la vida y la prisión de la libertad, entendiéndose que cuando hay un sector de riesgo debe aplicarse el derecho prevaleciente de la persona ante una imposición de medida cautelar; y,
3. c)Los certificados fueron valorados de forma limitada no amplia, centrados en una experiencia personal, debiendo haberse actuado en la causa con proporcionalidad e igualdad respecto a los otros cosindicados contra los que incluso no pesa ni una imputación, de lo que se evidencia que existió contradicción, omisión, incluso falta de valoración respecto a los aspectos puestos a su conocimiento, por cuanto solicitó la concesión de la tutela, aclarando que la acción de libertad fue impetrada bajo la modalidad instructiva.

Yvan Noel Córdova Castillo, Vocal de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en audiencia informó que:

1. 1)Rechazó enfáticamente que el fallo que emitió adolezca de incongruencia interna, ya que en relación al test de proporcionalidad, respecto al elemento idoneidad y necesidad, solicitado por la defensa del imputado, ahora accionante, en la Conclusión 7 del Auto de Vista confutado, se aplicó el test de proporcionalidad, estableciendo en cuanto a la necesidad de aplicar la medida establecida en el numeral 3 del art. 233 del CPP, que no podía desconocerse el hecho que la causa se encontraba vinculada a concesiones mineras, cuyos recursos le corresponden al Estado boliviano, siendo el primer elemento considerado la afectación generada por la conducta del imputado hoy accionante, puesto que los recursos mineros del país son de propiedad originaria del Estado; en segundo lugar se verificó que se trata de un hecho complejo que involucra a varias personas, y si bien su condición de "un simple auxiliar" frente a otro tipo de autoridades de mayor jerarquía ejecutiva "esto lógicamente tiene que ver con el normal desarrollo del proceso, ahí está la AJAM como querellante, ahí está el Ministerio Público como órgano persecutor legal del Estado quienes ante la evidencia de que por el solo hecho de haber puesto por ejemplo su visto bueno en la resolución tildada de contraría a la Constitución Política del Estado seguramente citara porque su facultad del Ministerio Púbico aparecen suscribiendo esa resolución" (sic); como tercer elemento, se hizo referencia a la necesidad de que existen actos investigativos específicos que debe realizar el Ministerio Público, como la convocatoria a las personas que cumplieron y seguirían cumpliendo funciones en la AJAM, las que de una u otra manera tuvieron participación en el desarrollo del trámite en el cual se cometieron los hechos ilícitos que se le endilgan a la persona imputada, elemento en base a los cuales, como cuarto componente, verificó que si bien en el caso sólo concurre un riesgo procesal, la decisión de disponer su libertad o detención preventiva no depende de la cantidad de riesgos procesales que pesen sobre una persona, sino a la teoría de la ponderación y no a la tesis que plantea la defensa del hoy accionante que es la de balanceo, la teoría de la subsunción matemática del derecho, en consecuencia no prevalece el hecho de que sí existe varios riesgos se lo debe detener o si existe pocos debe dejárselo en libertad, por cuanto de acuerdo a la SCP 385/2017-S2, en ningún momento el legislador estableció que con un solo riesgo procesal de manera automática procede la libertad, por cuanto con la concurrencia ya sea de un riesgo de fuga u obstaculización se puede disponer la detención preventiva, por lo que como conclusión advirtió que la necesidad se justificaba por la concurrencia de los elementos invocados, no siendo por tanto evidente la existencia de incongruencia a la luz del test de proporcionalidad;
2. 2)Sobre el derecho a la salud, evidentemente incurrió en omisión de pronunciamiento por cuanto en la vía de complementación y enmienda impetrada por la parte imputada, corrigió dicho aspecto señalando que efectivamente existe un certificado médico particular en el cual "la Dra. Jhovana Martínez" estableció que padecía de hipertensión arterial primaria, por lo que habiendo verificado sobre el tema, manifestó que la hipertensión primaria es aquella que es padecida en alto número por las personas, pero que no tiene una causa determinada; no obstante, en la audiencia de esta acción tutelar, la defensa del accionante, manifestó que dicho padecimiento es efecto del COVID-19, por cuanto la lectura médica señaló que entonces ya no sería una hipertensión primaria sino secundaria, porque se conoce su origen; por lo cual, al margen de esa incongruencia interna que existiría respecto a dicho alegato, "en esta audiencia entendemos que no se trata de una enfermedad de alta gravedad, sino que es plenamente manejable y plenamente controlado" (sic); por lo que, respecto a que habría enfermado de coronavirus, acudió a lo que se encuentra permitido por ley respecto a las reglas de la sana crítica, existiendo además las reglas de la psicología y de la experiencia, por lo que el hombre común sin necesidad de ser perito o experto, se sabe que al haber superado dicha enfermedad se crean anticuerpos, siendo precisamente dicho aspecto el expresado, pues no se trata del hecho de que al haberse curado no pueda contagiarse nuevamente, no pudiendo ser entendido en ese sentido, sino en el sentido de que usó las reglas de experiencia permitidas en la sana crítica como elementos valorados de una situación expresa; por lo que, el certificado que ha sido presentado como fundamento del derecho a la vida, no demuestra que su vida se encuentre en peligro, pues no señala que padece de una enfermedad grave que ponga en riesgo el aludido derecho, pues se sabe que en todo recinto penitenciario para evitar contagios existe una etapa de quince días de cuarentena, inclusive no permiten las visitas, y es sabido que quienes se encuentran en un recinto penitenciario como quienes no se encuentran en él, todos corremos riesgo de contraer COVID-19, por cuanto los fundamentos con base en los que fue valorado son razonables de acuerdo a la SCP 871/2010-R, que estableció que la valoración de la prueba en medidas cautelares es una atribución exclusiva de la jurisdicción ordinaria y si bien existe una excepción deben cumplirse previamente ciertos presupuestos, que en el caso el accionante no acreditó, pues al margen de traer a teoría el test de proporcionalidad, idoneidad de la medida y "todo lo demás" tampoco estableció que el razonamiento sea irrazonable; por lo cual, no es posible se ingrese a la valoración en sede constitucional; y,
3. 3)Por lo que, al no haberse vulnerado derecho alguno del ahora impetrante de tutela, solicitó se deniegue la tutela impetrada manteniendo firme y subsistente el Auto de Vista emitido, finalizando además aclaró que remitió todo el cuaderno de apelación a objeto que sea analizado y considerado.

El Juez de Sentencia Penal Décimo Tercero del departamento de La Paz, mediante Resolución 19/2021 de 2 de julio, cursante de fs. 18 a 21 vta., denegó la tutela impetrada; con base en los siguientes fundamentos:

1. i)El Auto de Vista 336/2021, contiene una debida fundamentación, pues en la página ocho numeral 6.4, que se cita de manera textual en cuanto al art. 235.2 del CPP, se señaló que al haber cumplido funciones como analista legal al interior de la jurisdicción administrativa minera, el imputado ha tomado contacto y ha generado naturales vínculos con personas que conocen sobre la tramitación de la causa, personas que fueron identificadas con nombre y apellido, resultando evidente que Marcelo Torrico, entonces Director General de la AJAM de La Paz, debe ser convocado por haber participado de la emisión del Auto 372/2020 de 14 de septiembre, así como de la emisión de la Resolución 403/2020, considerada como contraria a la Constitución y a las Leyes, sucediendo lo propio con Bladimir José Poma Yampasi, y demás personas identificadas, como la que tiene que ver con el archivo de los trámites, en suma todas aquellas que de una u otra forma intervinieron en la tramitación de la causa, por lo que se mantiene subsistente el numeral 2 del art. 235 del CPP, siendo evidente que dada la multiplicidad de personas involucradas, quienes deben ser convocadas se influya negativamente en las mismas; y,
2. ii)Con relación a la valoración del certificado médico, el Vocal demandado señaló lo siguiente: "gracias, resulta evidente que este servidor público ha omitido emitir pronunciamiento con relación al elemento de reclamo sobre salud de la persona imputada que habría sido planteado al juez ad quo y que fundamenta como base de su apelación en el tema, revisado de la resolución judicial impugnada, concretamente el considerando o no en cuanto se refiere a la parte específica de la intervención de la parte imputada, es decir la parte en la cual el juez ad quo ejecuta el resumen de la parte imputada, se establece que la autoridad jurisdiccional manifiesta y hace referencia que se ha podido precautelar la salud y vida respecto a la situación de pandemia que se está viviendo en nuestro país, sobre el tema cursa un certificado médico particular emitido por parte de la Dra. Yhovana Manríquez, medicina interna en la cual establece como conclusión la hipertensión arterial primaria, paciente recuperado del COVID-19 en este sentido como se tiene el contenido de este propio certificado médico la afección que padece el imputado, no se trata de cualquier hipertensión, sino simplemente de una primaria, se establece que evidentemente es un paciente recuperado el COVID 19 y que en base a las reglas de la experiencia corresponde referir que yo también he pasado COVID 19 y como todos sabemos esta enfermedad lo que hace luego de haberla vencido es generar anticuerpos en nuestro organismo, por tanto no encontramos que exista una afección efectiva al derecho a la salud de la persona imputada, ya que las personas que aún no han tenido COVID 19 pueden infectarse con esta enfermedad." (sic); consecuentemente, se tiene que este fundamento es suficiente y está dentro de los parámetros legales establecidos por el CPP.