1038/2022-S1

La parte impetrante de tutela ratificó los términos de su acción de amparo constitucional, y ampliándola manifestó que:

1. a)A través de notas registradas dirigidas a la autoridad demandada agotó la vía administrativa, en las mismas se solicitó su inamovilidad laboral por tener una niña menor de un año; empero, no merecieron respuestas;
2. b)En el momento que fue desvinculado de su fuente laboral, su hija solo tenía siete meses de vida; por lo que, se encontraba en el ámbito de protección, más aún cuando la niña tiene una displasia de caderas y no puede acudir a sus controles y exámenes médicos, viéndose afectada en sus derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social; además cuenta con tres hijos que son estudiantes de tercero, cuarto y sexto de secundaria y al ser el único sustento de su familia esta se ve afectada; y,
3. c)En las "SSCC 1204/2013² y 1424/2015", se amplía el espectro de protección a los cargos de libre nombramiento -en la primera- y la segunda se ratifica la inamovilidad de los progenitores; asimismo, el art. 48.IV de la CPE establece una protección a los trabajadores que están en cargos de funcionarios públicos de libre nombramiento, al cual pertenece el accionante, encontrándose en situación de vulnerabilidad, tomando en cuenta los principios de progresividad y pro homine en sentido amplio y no restringido, solicitando que se le conceda la tutela dejando sin efecto la Resolución cuestionada, se le restituya a su fuente laboral y se le cancele los sueldos devengados hasta el momento de su reincorporación.

Hernán Iván Arias Durán, Alcalde del GAM de La Paz, a través de su representante legal en audiencia; y, mediante informe escrito cursante de fs. 244 a 252, manifestó que:

1. 1)El accionante fue personal de confianza del anterior alcalde de la referida ciudad, ocupando cargos jerárquicos desde el 23 de septiembre de 2011, siendo su último nombramiento el 8 de enero de 2018 como Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz;
2. 2)En uso de sus facultades establecidas en la "Ley 007" emitió la Resolución Ejecutiva 245/2021, mediante el cual designó al nuevo Director General Ejecutivo de la EDMME del referido GAM, cargo que actualmente es reclamado por el accionante aduciendo inamovilidad laboral por ser padre progenitor hasta el 14 de octubre de 2021, fecha en la que cumple un año su hija N.N.;
3. 3)El impetrante de tutela era funcionario de libre nombramiento de confianza del anterior Alcalde y no puede alegar inamovilidad por paternidad hasta octubre de 2021, cuando hay una nueva Autoridad Ejecutiva Municipal; toda vez que, el "art. 10.II.b) del Reglamento Interno de Personal del GAMLP" (sic) establece que los funcionarios de libre nombramiento no son considerados como servidores públicos de carrera, ni están sujetos a la Ley General del Trabajo (LGT) -Ley de 8 de diciembre de 1942- ni al Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; es decir, obtienen su cargo mediante título y por una sola gestión; y conforme refiere el art. 60.i) del mismo Reglamento respecto a los causas de retiro de servidores públicos municipales del nivel superior y jerárquico, una de ellas es por decisión del alcalde; en consecuencia, se aplica el principio de excepción a la regla de inamovilidad del accionante por haber ocupado un cargo jerárquico de confianza al momento de su retiro, el cual se encuentra respaldado por el "art. 233 del CPP"; asimismo, la jurisprudencia constitucional estableció a través de la "SCP 0041/2014-S3", que corresponderá a las nuevas autoridades elegidas en bien y protección de los intereses de la comunidad elegir para la prosecución de la máquina institucional del Estado a su personal de confianza para no paralizar la administración pública; asimismo, la "SCP 1044/2013²" en relación a la inamovilidad refirió que: "...c) la inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija'... no obstante se ha modulado esta regla en casos de servidores públicos mediante la excepción a la regla que, sustentada básicamente en las especificidades propias del desempeño laboral en las distintas entidades del Estado" (sic); de igual forma citó las SSCC 1417/2012 y 1044/2013²; y, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0247/2016-S1 y 0049/2019-S1;
4. 4)La procuraduría General del Estado por "Dictamen General 001/2015", refirió que: "...en cuanto a las Excepciones a la Inamovilidad Labora delos Servidores Públicos, partiendo del mencionado art. 233 de la CPE (...) los servidores públicos que ejercen cargos electivos o cargos de designación, no se le podría aplicar la garantía de inamovilidad laboral; ya que resultaría razonable que (...) un Director, pretenda justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad, pretendiendo una extensión de mandado..." (sic);
5. 5)Respecto al seguro de la menor, el accionante alega que se vulneró el derecho al seguro social; empero, ello fue su propia responsabilidad, pues no ingresó ningún trámite ante "Trabajo Social" del GAM de La Paz, para que pueda gozar del derecho a seguir percibiendo los subsidios que le ampara la Ley, incumpliendo el "Instructivo DGRH 2/2020"; aspecto corroborado por el certificado de 28 de agosto de 2021; y,
6. 6)Bajo esos antecedentes y al adjuntar un sumario administrativo del accionante donde cuenta con treinta días de suspensión, solicitaron se deniegue la tutela, más aún en relación a los salarios devengados que fueron solicitados.

La Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz, por Resolución 179/2021 de 30 de agosto, cursante de fs. 265 a 270 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad demandada a través de la dirección correspondiente otorgue el subsidio postnatal hasta el 14 de octubre de 2021, así como el seguro social solo de la menor hasta la misma fecha; denegando la tutela impetrada respecto a la reincorporación, así como el pago de derechos y salarios devengados; bajo los siguientes fundamentos:

1. i)La autoridad demandada emitió la Resolución Ejecutiva 245/2021, mediante el cual designó al nuevo Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz dejando sin efecto la designación del ahora impetrante de tutela, conforme al Decreto Municipal 35/2014 del GAMLP;
2. ii)Los cargos públicos jerárquicos no son de carácter absoluto que tenga continuidad o estabilidad o no haga eco de lo prevé la Constitución Política del Estado y conforme a los precedentes constitucionales respecto a la protección reforzada de la madre gestante y del progenitor conforme dispone el art. 48.6 de la CPE, las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo o por sus rasgos físicos o número de hijos y se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad;
3. iii)En el presente caso se trata de un funcionario de confianza y no es posible darle continuidad hasta que su hija cumpla un año; la protección debe ser para la menor de edad conforme establece el art. 60 de la CPE el cual refiere que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad, el interés superior del niño, niña o adolescente que comprende la preeminencia de sus derechos, y de acuerdo a la literal acompañada el accionante es padre de una menor nacida el 14 de octubre de 2020; la cual, acorde a la normativa constitucional tendría la protección desde el momento que nace hasta que cumpla un año de vida; diferente tratamiento es para la mujer, en razón que la protección es desde la gestación y esta protección no significa estabilidad laboral, sino la necesidad de satisfacer las necesidades que devengan del alumbramiento en la seguridad que pueda tener el menor de edad, como los subsidios. En el caso de autos la niña fue recibiendo el subsidio de lactancia hasta el 13 de mayo de 2021, correspondiendo hacer la entrega de cinco meses faltantes -junio, julio, agosto, septiembre y octubre-, debiendo la parte demandada atender la asistencia del subsidio de lactancia por ese tiempo y restablecer el seguro de salud en favor solo de la menor de edad hasta que cumpla un año de vida; y,
4. iv)Con relación a la reincorporación y la cancelación de salarios devengados, debido a que su cargo corresponde a un funcionario confianza no cuenta con estabilidad laboral, en razón de que la forma de ingreso a esa fuente laboral deviene de una invitación directa; en tal sentido, se rechaza la solicitud de tutela respecto a la reincorporación y a los sueldos devengados.

1. c)Funcionarios de Libre Nombramiento.- son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico para los funcionarios públicos municipales electos o designados. No se consideran como servidores públicos de carrera, ni se encuentran sujetos a la Ley General del Trabajo ni al Estatuto del Funcionario Público y se rigen por el presente Reglamento.

1. i)Por decisión del Alcalde.- Con relación a los servidores públicos municipales del nivel superior y jerárquico. ([sic] fs. 195 a 241)

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas:

1. a)Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de mujeres embarazadas y padres progenitores de menores con menos de un año de edad;
2. b)La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo;
3. c)Sobre el derecho a la seguridad social, con especial atención a las asignaciones familiares en favor de los niños y niñas;
4. d)Del cumplimiento y ejecución de las resoluciones constitucionales en resguardo del derecho de acceso a la justicia y su tutela judicial efectiva en acciones constitucionales; y,
5. e)Análisis del caso concreto.

En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son:

1. a)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa; y,
2. b)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo. La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles, por cuanto algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía acción amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:

1. 1)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor o, en su caso; y,
2. 2)La denuncia de despido de mujer embarazada o progenitor, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambos casos se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden a los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño..." (las negrillas nos corresponden).

En esa labor reconstructora del pensamiento jurisprudencial, la SCP 0148/2019-S2 de 17 de abril, de igual forma se refirió a los aspectos sustantivos sobre la garantía contenida en el art. 48.VI de la CPE, señalando que, si bien la misma emerge del mandato constitucional, su alcance también fue interpretado por este Tribunal -cita las SSCC 1417/2012, 1521/2012, 0109/2006-R, 0789/2012, entre otras-, en las cuales considerando los aspectos sustantivos de esta garantía, se determinó que existen excepciones a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor en función a la clase de servidor público que pide la tutela, entre ellos se tiene la siguiente diferenciación:

1. 1)Progenitores con calidad de servidores públicos;
2. 2)Progenitores con contrato a plazo fijo; y,
3. 3)Progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa.

La citada jurisprudencia realiza la siguiente sub clasificación o diferenciación:

1. i)Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como "estabilidad laboral" hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre5); y,
2. ii)Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral; empero, el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (SCP 1521/2012 de 24 de septiembre6). No obstante, al respecto esta Magistratura relatora entendió en aplicación del principio de favorabilidad y progresividad que la prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo y su inamovilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; garantía que es extensible al padre progenitor varón por similar periodo; en procura, por un lado, de evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os), o consultores en línea, toda vez que, materializando el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación; y, desde una interpretación amplia y positiva, del artículo 48.VI de la CPE, se entendió que este no efectúa distinción alguna respecto a la calidad de las trabajadoras o trabajadores, y menos establece exclusiones; todo eso, en resguardo de la hija o hijo nacido, protección que abarca desde el momento de su concepción, hasta su primer año de edad, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle, siendo deber del Estado velar por el interés superior de la niña, niño y adolescente, debiendo además reconocer los derechos a la salud y a la seguridad social, con el objeto de garantizar a la mujer en gestación y al nuevo ser, un embarazo y desarrollo seguro (entendimiento desarrollado en la SCP 0040/2020-S1 de 10 de julio).

1. 1)Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo, aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

1. 2)Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

1. 3)Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad".

1. a)Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

1. b)Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009;

1. c)Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; sin embargo, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en 13 cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 650/007 de 27 de abril de 2007. En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que, con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: "Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes:

1. a)Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración);
2. b)Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores;
3. c)Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada...

1. 1)Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.

1. 2)Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.