1049/2022-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1049/2022-S1 Sucre, 21 de septiembre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad

Expediente: 42264-2021-85-AL Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 12/2021 de 30 de julio, cursante de fs. 100 a 102 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por José Luis Arenas Muñoz y Eliverto Huanca Mendoza en representación sin mandato de Dorian Olmos Velásquez, contra Melvy Judith Camacho Guzmán, Jueza Pública Mixta de Familia e Instrucción Penal Primera de Vinto del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de julio de 2021, cursante de fs. 73 a 74 vta., el accionante, a través de sus representantes sin mandato, expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 19 de julio de 2021, fue detenido como consecuencia de una orden de apremio que se expidió dentro del proceso de homologación de asistencia familiar seguido en su contra por Juana Chipana Castillo. Tal circunstancia; se debió a que en el referido proceso la demandante presentó un documento de acuerdo de asistencia familiar de 20 de marzo de 2013, y recién el 19 de octubre de 2019 solicitó su homologación; por lo que, la Jueza Pública Mixta de Familia e Instrucción Penal Primera de Vinto del departamento de Cochabamba -ahora demandada-, dictó la Sentencia de 17 de octubre del mismo año, a través de la que se declaró probada la pretensión perseguida y dispuso que se realice el reajuste correspondiente. Por otro lado, con base en la certificación expedida por el Servicio de Registro Cívico (SERECÍ), se estableció como su domicilio electoral, el ubicado "en la ciudad de Santa Cruz, San Francisco Norte Av. Bolivia UV. 171, Mz 55 171" (sic); y con base en la certificación del Servicio General de Identificación Personal (SEGIP), se estableció como su domicilio real, el ubicado "en el Barrio Latino calle Los Olivos" (sic).

Es así que, la Jueza demandada a través del Decreto de 27 de febrero de 2020, dispuso que se sustancien las notificaciones correspondientes en los domicilios aludidos en la Sentencia de homologación; por lo que, el 16 de marzo de 2021, se emitió un Informe Policial; mediante el cual, se señaló que en el "Barrio El Olivo" no se lo pudo encontrar; posteriormente, se expidió una Comisión Instruida que fue intervenida por la Oficial de Diligencias del Juzgado Público de Familia Tercero de la capital del departamento de Santa Cruz, mediante la cual se informó que, no se pudo dar con su domicilio, acto jurídico-procesal del cual se observa que no se anexa ninguna fotografía para acreditar la constitución al lugar de referencia. Como consecuencia de ambos antecedentes, la Jueza demandada, dispuso que la Sentencia y sus antecedentes, así como la liquidación de asistencia familiar solicitada, sean notificados por edictos de prensa.

En lo que respecta a la Conminatoria de 25 de marzo de 2021; la misma no fue notificada por edicto de prensa, sino solo por Secretaria del Juzgado competente, proceder, que al igual que los actos precedentes, han lesionado su derecho al debido proceso pues, específicamente éste último acto jurídico-procesal debía notificarse de manera personal, aspecto del que la Jueza ahora demandada tenía pleno conocimiento; por lo que, el decreto de mérito (Conminatoria) carece de legalidad por no haberse dictado en observancia de las disposiciones normativas de la materia. Además, el Tribunal Constitucional Plurinacional estableció que la antedicha Conminatoria debía notificarse de manera personal; en consecuencia, se incurrió en un procesamiento indebido, lo que amerita la nulidad de obrados.

Asimismo, el procesamiento indebido se traduce en que la Jueza ahora demandada debió correr en traslado el documento de homologación, previo al dictado de la Sentencia correspondiente, con el objeto de que el mismo sea pasible de observación u oposición; por otro lado, cabe señalar que dicho documento no tiene reconocimiento de firmas y rúbricas ante Notario de Fe Pública conforme lo dispuesto por el art. 448.III del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), ya que nunca se procuró que tenga tal condición jurídica, vulnerándose así su derecho a la defensa, por lo que correspondía sea declarada nula la "Sentencia de 20 de octubre de 2019", así como los actos jurídico-procesales consecuentes; pues incluso las certificaciones del SEGIP y SERECI proporcionaron información de domicilios diferentes, cuando se tiene un solo domicilio real, que es el que se consigna en el segundo de los certificados. Además, la intervención de la Oficial de Diligencias no genera certeza, por no estar respaldada de las fotografías que corroboren su contenido.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela considera vulnerados sus derechos al debido proceso en sus elementos derecho a la defensa, a la igualdad de partes y al juez imparcial; citando al efecto los arts. 21.7, 23.I.II, 117.I, 178.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó que se le conceda la tutela, y en consecuencia,

a)Se disponga la nulidad de la Sentencia de 17 de octubre de 2019, así como los actos jurídico-procesales posteriores;
b)Se conmine a la Jueza demandada a observar las disposiciones normativas que hacen al proceso de asistencia familiar;
c)Se restablezcan las formalidades legales; y,
d)Se ordene su libertad.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia el 30 de julio de 2021, según consta del acta cursante de fs. 98 a 99 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante, a través de sus representantes sin mandato, ratificó íntegramente la acción de libertad que presentó.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Melvy Judith Camacho Guzmán, Jueza Pública Mixta de Familia e Instrucción Penal Primera de Vinto del departamento de Cochabamba, a través de su informe de 29 de julio de 2021, cursante a fs. 97 y vta., señaló lo siguiente:

1)La tramitación del proceso de homologación de asistencia familiar inició el 15 de octubre de 2019, ante la existencia de un documento que determinó el pago de una asistencia familiar, sobre el cual se emitió la Sentencia correspondiente; por lo que, el demandado -ahora accionante- fue citado con la misma, por edictos, conforme lo dispuesto por el art. 308 del CFPF, consiguientemente tenía el plazo de cinco días para oponer las excepciones que considere convenientes;
2)Posteriormente, el impetrante de tutela es citado con la liquidación de asistencia familiar por edictos, ya que se desconoce su domicilio real, además que el mismo en ningún momento se apersonó al proceso en cuestión; por lo que no se vulneró su derecho a la defensa; y,
3)Entre los petitorios formulados, el peticionante de tutela solicitó la nulidad de diversos actos jurídico-procesales, los cuales no merecen ser consideradas en la acción de libertad, ya que conforme consta de los antecedentes, para la emisión del mandamiento de apremio se cumplieron las formalidades legales inherentes; en ese sentido, el accionante tuvo los plazos necesarios para hacer las observaciones que reclama o solicitar la nulidad del proceso si lo consideraba pertinente.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Segundo de la capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 12/2021 de 30 de julio, cursante de fs. 100 a 103 vta., denegó la tutela solicitada con base en los siguientes fundamentos y motivos:

i)De lo manifestado por el accionante, al señalar que se vulneraron sus derechos a la defensa y al juez imparcial, el Tribunal Constitucional en su "" refirió que en la homologación o acuerdo de separación provisional, se está en la obligación de que a partir de ese momento procesal y en adelante, las actuaciones procesales deben sustanciarse ante el Juez competente, asimismo, el anterior Código de las Familias manifestaba que la asistencia familiar es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica para el hijo, y es de carácter intransferible e irrenunciable, de ahí que su incumplimiento conduce a la privación de libertad, más aun tratándose de menores de edad, que merecen una protección reforzada conforme lo estableció la Constitución Política del Estado, y que la orden de apremio se emite ante el incumplimiento del pago de la asistencia familiar; además, la notificación del ahora impetrante de tutela con la liquidación y la resolución de intimación, fue en cumplimiento de las formalidades legales, por lo que no puede alegar la lesión de sus derechos;
ii)La homologación firmada por el impetrante de tutela, ante la Jueza demandada, cumplió con todas las formalidades, tal como se estableció ha momento de ser dictada la Sentencia; por lo que, la misma se notificó por edictos de prensa y por el "Tablero Judicial" conforme lo dispuesto por el art. 442 del CFPF; asimismo, se debe considerar que el solicitante de tutela tenía otra vía para consolidar su pretensión, como era el planteamiento de la nulidad de la Sentencia;
iii)La "SC 339-S2" obliga a las partes suscribientes, a estar pendientes de los derechos del menor, además de fijar una asistencia en su favor; es así que del documento suscrito el 20 de marzo de 2013 se establece una obligación a favor de un menor de edad, en tal sentido en ningún momento fue vulnerado algún derecho del accionante; y,
iv)Sobre la vulneración de los derechos al debido proceso, al juez imparcial y a la legítima defensa, se establece que nada impedía al impetrante de tutela a hacer valer su pretensión ante la Jueza ahora demandada y sostener una indefensión; por lo que, no se vulneró ninguno de sus derechos, ya que la prenombrada fue totalmente correcta en todos sus actuados procesales, cumplió con los plazos establecidos y procedió a sustanciar las notificaciones de forma correcta por edictos de prensa y por "Tablero Judicial".

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursan certificados de nacimiento de M. J. y J. D., de apellidos Olmos Chipana; donde se consigna como sus fechas de nacimiento, el 26 de octubre de 2008; y, 16 de julio de 2002, respectivamente; siendo padres de ambos menores de edad, Dorian Olmos Velásquez y Juana Chipana Castillo. Asimismo, consta fotocopia de cédula de identidad de la progenitora (fs. 5 a 7).

II.2. Mediante "Acuerdo de Separación Provisional" de 20 de marzo de 2013, suscrito por Dorian Olmos Velásquez -ahora accionante- y Juana Chipana Castillo, se estableció el pago de una asistencia familiar a favor los hijos de ambos, en la suma de Bs400.- (cuatrocientos bolivianos); que el impetrante de tutela debía depositar de forma mensual (fs. 8 y vta.).

II. 3. Por memorial con cargo de recepción de 15 de octubre de 2019, se solicitó la "Homologación de Asistencia Familiar", el cual se presentó ante el Juzgado Público Mixto de Familia e Instrucción Penal Primero de Vinto del departamento de Cochabamba (fs. 10 y 11 vta.).

II.4. La Jueza Pública Mixta de Familia e Instrucción Penal Primera de Vinto del departamento de Cochabamba, -ahora Jueza demandada-, dictó la Sentencia de 17 de octubre de 2019, a través de la que declaró probada la demanda planteada y dispuso la homologación en parte del acuerdo convencional respecto al monto asistencial de Bs400.- (cuatrocientos bolivianos), a favor de los menores de edad, que correría a partir de la suscripción del documento de 20 de marzo de 2013. Posteriormente, a través del Auto de 20 de igual mes y año, concerniente al reajuste de la asistencia familiar solicitada, dispuso el pago de asistencia familiar en la suma de Bs424.- (cuatrocientos veinticuatro bolivianos) mensuales; monto que correría a partir de la notificación con el referido Auto (fs. 12 a 13 vta.).

II.5. Cursa certificación expedida por el SERECÍ de Cochabamba el 7 de febrero de 2020, donde se señala como domicilio electoral de Dorian Olmos Velásquez, el ubicado "en Santa Cruz de la Sierra, San Francisco Norte Avenida Bolivia UV 171 Mz. 55 #171" (sic [fs. 27]); así también, de la Certificación expedida por el SEGIP, se consigna como su domicilio real, el ubicado "en el B. Latino - C. Los Olivos de Dorian Olmos Velásquez" (sic [fs. 14]). Mediante memorial de 17 de febrero de 2020, se presentó dichas certificaciones y se solicitó se disponga la notificación por edictos, mereciendo tal petición, el Decreto de 27 de febrero del mismo año, a través del que se dispuso la sustanciación de las notificaciones correspondientes en los domicilios consignados en las aludidas certificaciones del SEGIP y SERECI, y que se expidan las correspondientes comisiones instruidas (fs. 20 y 21).

II.6. De la comisión instruida y su representación de 16 de marzo de 2020, emitida por el funcionario policial Jorge Coca Osinaga, se establece que "habiéndose constituido en el B. Latino - Los Olivos, no pudo ser notificado el demandado porque no se especifica el domicilio y se adjunta placas fotográficas" (sic). Por memorial de 17 del referido mes y año se adjuntó comisión instruida y solicitud de edicto, el cual mereció Decreto de 18 de igual mes y año, donde se señala que se cumpla lo dispuesto en el Proveído de 27 de febrero de idéntico año (fs. 22 a 34). Cursa comisión instruida y su representación de 27 de octubre de 2020, emitido por el Oficial de Diligencias del Juzgado Público de Familia Tercero de la capital del departamento de Santa Cruz, donde se señala "habiéndose constituido en la dirección San Francisco Norte Av. Bolivia UV 171 Mz. 55 #171, no pudo ser notificado el demandado porque la dirección es genérica" (sic [fs. 51]). Consta memorial de 29 de octubre de 2020, por el que se adjuntó la referida comisión instruida y se solicitó la notificación por edictos, mereciendo el Decreto de 4 de noviembre de igual año, a través del que se dispuso que se emita el edicto correspondiente (fs. 40 a 53). Se evidencia acta de juramento de desconocimiento de domicilio y edicto de 19 de noviembre de 2020, publicación de edictos de 22 y 29 del señalado mes y año, y memorial de presentación de edictos de 1 de diciembre de 2020 (fs. 55 a 59).

II.7. Mediante memorial presentado el 1 de diciembre de 2020, Juana Chipana Castillo sostuvo su planilla de liquidación de asistencia familiar mismo que, recibió el pronunciamiento del Decreto de 2 de igual mes y año, a través del que se dispuso se ponga en conocimiento de la parte demandada la liquidación establecida, otorgándosele un plazo de tres días para que pueda observarlo; asimismo, por memorial presentado el 29 de enero de 2021, se solicitó la notificación del impetrante de tutela mediante edicto, que es otorgado mediante decreto 1 de febrero del mismo año; también se tiene el edicto de 12 de igual mes y año, publicación de los edictos de 21 y 28 de idénticos mes y año, memorial de presentación de edictos, recepcionado el 12 de marzo de similar año, que mereció el Decreto de 15 de marzo de idéntico año, donde se refiere que el solicitante de tutela no ha observado la liquidación, por lo que la misma fue aprobada en la suma de Bs36 000.- (treinta y seis mil bolivianos) y se intimó al accionante al pago dentro de los tres días, bajo conminatoria de emitirse mandamiento de apremio en su contra; Conminatoria que es notificada mediante diligencia de 4 de marzo de 2021 al prenombrado en Secretaria del Juzgado; y mediante memorial presentado el 24 de igual mes y año, la demandante solicitó se expida mandamiento de apremio al no haberse cumplido con la obligación establecida, y por lo que, mediante Decreto de 25 de mismos mes y año, se dispuso que por Secretaria se emita el mandamiento solicitado en contra del accionante; existe también una comisión instruida que contiene el mandamiento de apremio librado el 31 de idéntico mes y año (fs. 61 a 72 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso, en sus elementos derecho a la defensa, a la igualdad de partes y al juez imparcial; toda vez que, dentro del proceso judicial de homologación de acuerdo de asistencia familiar seguido en su contra por la madre de sus hijos, la Jueza Pública Mixta de Familia e Instrucción Penal Primera de Vinto del departamento de Cochabamba, no corrió en traslado el documento a homologar previo a la emisión de la Sentencia, para observar u oponerse al acuerdo; ya que el mismo, no tiene reconocimiento de firmas y rúbricas ante Notario de Fe Pública conforme lo establecido por el art. 448.III del CFPF; por lo que nunca se lo citó antes ni después de dictarse la Sentencia de 17 de octubre de 2019, a efectos de que en su defensa pueda plantear oposición o interponer algún medio de impugnación conforme a derecho; en consecuencia, solicitó se declare la nulidad de la referida Sentencia, así como de los actuados posteriores.

En consecuencia, corresponde verificar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizarán los siguientes ejes temáticos:

a)La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad ante la existencia de medios recursivos en materia familiar;
b)El incidente de nulidad en el Código de las Familias y del Proceso Familiar; y,
c)Análisis del caso concreto.

III.1. La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad ante la existencia de medios recursivos en materia familiar

Previo a referirnos concretamente a la subsidiariedad en materia familia, incumbe efectuar una necesaria y breve contextualización de la jurisprudencia constitucional respecto de la subsidiariedad aplicable en acciones de libertad; en ese sentido, el Tribunal Constitucional a partir de la en su Fundamento Jurídico III.1.21, estableció los lineamientos sobre la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad; y, precisó que en los supuestos en los que la norma prevea medios de defensa idóneos para reparar de manera oportuna el derecho a la libertad física lesionado, estos deben ser utilizados previamente a acudir a la justicia constitucional por medio de la acción de libertad; además, de prohibir promover recursos simultáneos con el mismo fin, lo que posibilitaría que se provoque una disfunción procesal, no resultando compatible activar directamente o de manera simultánea la jurisdicción constitucional.

Este entendimiento fue modulado y precisado por el Tribunal Constitucional en la , que refirió que:

"I. El recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos de protección específicos y establecidos por la ley procesal vigente, éstos resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes, de manera tal que esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas" (el resaltado nos pertenece).

Por su parte, la , determinó que la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria.

Posteriormente, respecto a la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad y la activación paralela de jurisdicciones la , señaló que cuando quien recurre de hábeas corpus -ahora acción de libertad-, acciona en forma paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, aun en el supuesto que dicho medio o recurso no sea el más idóneo, eficaz o inmediato, no procede esta acción tutelar en aplicación de la excepción de subsidiariedad; pues de lo contrario, se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico; similar razonamiento fue aplicado en la , al señalar lo siguiente:

"...se debe considerar también que cuando quien recurre de hábeas corpus, acciona en forma paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico (...) es lógico suponer que tampoco procede esta acción tutelar en aplicación de la excepción de subsidiariedad, ello debido a que el recurrente, actual accionante, no puede activar dos jurisdicciones en forma simultánea para efectuar sus reclamos, no siendo admisible dicha situación que de ocurrir inviabiliza la acción tutelar, pues al activar en forma simultánea la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional, para que ambas conozcan y resuelvan las irregularidades denunciadas, se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico".

Siguiendo esa línea jurisprudencial la , luego de mencionar a la que a su vez citó a la mencionada , refirió que:

"...de la reiterada jurisprudencia, se entiende que en la acción de libertad, concurre la excepcional subsidiariedad en casos en que dentro de un proceso sobre una misma problemática la parte que se considera afectada con una decisión, apertura la jurisdicción ordinaria mediante un recurso intraprocesal previsto en la normativa pertinente y paralelamente pretende la apertura de la vía constitucional, cuando el recurso ordinario interpuesto se encuentra pendiente de resolución, circunstancia procesal que no hace posible ingresar al fondo de la problemática en la vía constitucional, en razón a que se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico".

En el marco precedentemente citado, el desarrollo jurisprudencial sistematizó la subsidiariedad excepcional generando subreglas al respecto y fijando supuestos concernientes principalmente a casos derivados de procesos penales, relacionados a que:

a)Cuando las partes dentro un proceso penal, consideren ser afectadas con una resolución, y ante la existencia de los mecanismos de impugnación, previo a acudir a la acción de libertad, necesariamente deben agotar dicha vía intraprocesal; por lo tanto, en el supuesto de activar directamente el camino constitucional, dicha pretensión no podrá ser atendida en atención a la subsidiariedad excepcional; y,
b)Cuando los interesados activaron el mecanismo impugnatorio intraprocesal para reclamar vulneraciones a sus derechos, y a la vez de forma simultanea activaron la acción de libertad denunciando la conculcación de los mismos derechos, también resulta aplicable la subsidiariedad excepcional por activación paralela de jurisdicciones; lo cual, derivará en el rechazo de dicha acción.

No obstante lo señalado, incumbe agregar que en casos derivados de procesos familiares y de asistencia familiar en donde se denunciaron un conjunto de irregularidades en la emisión de los mandamientos de apremio, las ; ; ; ; , entre otras, siguiendo las razones jurisprudenciales descritas y advirtiendo que los accionantes acudieron directamente a esta instancia constitucional y/o activaron paralelamente dos jurisdicciones (ordinaria y constitucional) solicitando tutela; señalaron por un lado que, previamente deben agotar los mecanismos intraprocesales previstos por el legislador en los procesos familiares; y, que no es posible la activación paralela de jurisdicciones; derivando consecuentemente en su denegatoria aplicando la subsidiariedad excepcional que rige la acción de libertad.

En ese contexto jurisprudencial, es posible concluir en que, el principio de subsidiariedad excepcional que rige la acción de libertad, es aplicable en materia familiar ante vulneraciones al derecho a la libertad cuando el ordenamiento procesal de esta rama jurídica establece los medios de defensa intraprocesales para reparar de manera urgente las presuntas lesiones del derecho a la libertad de las personas.

III.2. El incidente de nulidad en el Código de las Familias y del Proceso Familiar

A objeto de profundizar la problemática planteada por el accionante, se hace necesario referirse a lo estipulado en el Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, respecto al incidente de nulidad.

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