1053/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1053/2022-S1 Sucre, 21 de septiembre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad

Expediente: 42318-2021-85-AL Departamento: Potosi

En revisión la Resolución 42/2021 de 18 de Agosto, cursante de fs. 83 a 88, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Florian Aira Quispe contra Julio Alberto Miranda Martínez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de agosto de 2021, cursante de fs. 23 a 26 vta., el accionante, expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal que le sigue el Ministerio Público por el supuesto delito de violación previsto en el art. 308 del Código Penal (CP); la Jueza de la Localidad de Ravelo, mediante audiencia del 16 de julio de 2021, rechazó la solicitud de cesación a la detención preventiva sin fundar aspectos relevantes, referidos a los arts. 239.I y II del Código de Procedimiento Penal (CPP); a la vigencia del riesgo procesal del art. 234.7 del CPP.; y, al plazo de la duración de la Detención preventiva descrito en el art. 233.3 del indicado compilado legal; a cuyo efecto interpuso recurso de apelación incidental. Posteriormente la Sala Penal Segunda del departamento de Potosí, el 2 de agosto de 2021, llevó adelante su audiencia pública de consideración de apelación incidental de medida cautelar, donde el ahora impetrante de tutela en su exposición de agravios, denunció que en cuanto al art. 234.7 del CPP, no se efectuó una resolución fundamentada, Motivada y Congruente, vulnerando de esa forma la garantía del debido proceso; toda vez que su Auto de Vista indica que "...de acuerdo a lo que se ha escuchado en esta instancia se presentan dos problemas jurídicos a resolver el primero relativo a la inobservancia o errónea aplicación de la normativa penal art. 239.1 vinculada a la posibilidad de cesación a la detención preventiva asimismo a la causal incursa en el art. 239.2 del CPP por haberse cumplido el plazo de la detención preventiva (...) como segundo problema jurídico la errónea valoración y dimensionamiento de los alegatos respecto a la normativa incursa en el inc.2 del art. 239 vinculado a la existencia de nuevos elementos que dejan sin efecto los anteriormente establecidos en relación a la concurrencia del inc.2 del art 239 aspectos que también inciden o tienen su incidencia de acuerdo a lo que se ha mencionado inobservancia del principio de proporcionalidad esencialmente..." (sic). Asimismo dentro de la indicada resolución también señaló que "...en lo que se refiere al inc. 1 del art. 239 del CPP de los datos que informan al proceso y a la versión que han generado las partes presentes en esta contienda estableciendo que existe una acusación fiscal que se hubiera presentado por el fiscal a horas 13:28 del viernes 9 de julio, esto como un antecedente de relevancia sobre este cuestionamiento, se ha respaldado el criterio de la parte recurrente en la SC 582/2020-S4 de 16 de octubre (...) en consecuencia esta sentencia en criterio del suscrito no cumple con los presupuestos de considerarse un precedente y por consecuencia no debería ser aplicable en el presente caso (...) si bien no se ha señalado por parte del juez de la causa una audiencia para considerar la situación jurídica del imputado en audiencia de aplicación de medidas cautelares pero está realizada un cómputo habiéndose generado el 24 de mayo estableciendo la detención preventiva por el lapso de 45 días la audiencia debía haberse realizado el 9 de julio, fecha para la consideración a la detención preventiva, paralelamente por la representación fiscal se presentan un requerimiento acusatorio en consecuencia la causal inherente al inc. 2 del art. 235 del CPP, referida a la cesación a la detención preventiva por el cumplimiento del plazo previsto para la investigación no es un argumento que opere favorablemente hacia el imputado, por lo que la determinación de la juez de la causa al rechazar tal circunstancia no genera agravio y se encuentra dentro de los parámetros de permisibilidad legal y constitucional. En lo que corresponde al segundo agravio este referido al inc. 7 del art. 234 la fundamentación que se ha concretado para rechazar o determinar concurrente tal inc.7 del art. 234, si bien es genérica pero en lo relevante refiere a la condición de mujer a la condición de vulnerabilidad" (sic). En base a los parámetros mencionados denunció que el Auto de Vista ahora impugnado; vulneró el debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación; toda vez que, no explico ni justifico en qué medida los agravios referidos a los arts. 239.1 y 2 del CPP; a la vigencia del riesgo procesal del art. 234.7 de igual cuerpo normativo; y, al plazo de la duración de la detención preventiva descrito en el art. 233.3 del indicado compilado legal; hubieran sido contestados por la autoridad hoy demandada. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte peticionante de tutela denunció la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación; a la libertad de circulación, a la dignidad, a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído por autoridad imparcial; citando al efecto los arts. 21.7; y, 22 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo que se anule el Auto de Vista de 2 de agosto de 2021, y se emita una nueva Resolución fundamentada, motivada y congruente por la parte ahora demandada. I.2. Audiencia y Resolución de la Sala constitucional

La audiencia pública para considerar la presente acción de libertad se realizó el 18 de agosto de 2021, según consta en acta cursante de fs. 70 a 82; produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Julio Alberto Miranda Martínez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; no se hizo presente en la audiencia de consideración de esta acción de defensa y tampoco presentó informe escrito a los efectos mencionados.

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Del Auto de Interlocutorio de 16 de julio de 2021 emitido por la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Ravelo del departamento de Potosí, en su parte considerativa del análisis realizado con base a la solicitud de cesación a la detención preventiva en cuanto a los riesgos procesales establecidos en los arts. 239.I y II; y, 234.7 del CPP, la mencionada autoridad señalo que:

"Que en relación al riesgo concurrente del art. 324.7 del CPP, la defensa señala que la SC 583/2017-S2, 975/2016³/2018-S2 señalan que se debe realizar una ponderación por parte de la autoridad jurisdiccional y no solamente una valoración de lo que debe entenderse por peligro efectivo para la víctima, también se presenta el Certificado de Antecedentes penales, donde señala que el imputado Florian Aira Quispe no registra antecedentes penal alguno de fecha 31 de mayo de 2021, planimetría del domicilio de Florian Aira Quispe, donde se describe que del domicilio de la víctima y del imputado existe una distancia de 80 Km., por lo que no sería peligro para la ahora víctima, se presenta un informe psicológico expedido por la lic. Litzi Alviz donde señala que el imputado Florian Aira Quispe de 24 años de edad presenta una madurez emocional que va acorde a su edad cronológica. Que la S.C. 394/2018-S2 señala que a) en los casos en contra de mujeres para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 324.10 deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentra la víctima, o denunciante respecto al imputado, así como las características del delito cuya autoría se le atribuye; y la conducta exteriorizada por este contra la víctima o denunciantes antes y con posterioridad a la comisión del delito (...) c)...en todo caso es ella y no el imputado la que tiene el derecho, en el marco del art 35 de la Ley 348 de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos; en el caso de autos se tiene apertura una investigación por el delito de violación donde la víctima es una menor de edad, mujer por lo que se encuentra en estado de vulnerabilidad que realizando una ponderación entre los derechos que tiene el imputado sobre los derechos que tiene la víctima el Estado debe realizar la ponderación entre esas dos, teniendo protección prioritaria los derechos de la víctima de agresión sexual por ser una adolecente de 14 años y por su condición de mujer, por lo que no se encuentra desvirtuado este riego procesal. Que en relación al art. 239.II se tiene presentado acusación por parte de la fiscal, que si bien han sido presentados los memoriales en distintas fechas, todos los memoriales han ingresado en fecha 14 de julio de 2021 por ser esta la fecha en que el expediente ha sido devuelto del Juzgado de turno de Uncía conforme se acredita por el cargo de recepción" (sic).

Bajo mencionados argumentos rechazo la solicitud de cesación a la detención preventiva encontrándose vigente solo el riesgo procesal inserto en el art. 234.7 del CPP (fs. 20 a 22).

II.2. Del Auto de Vista de 2 de agosto de 2021, emitido por el Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, realizado con base a la premisa dispuesta en el Auto Interlocutorio de 16 de julio de igual año emitido por el Juez a quo; se tiene que entre sus consideraciones en cuanto a los arts. 239.1 y 2; y, art 234.7 del CPP; señalo que:

"En lo que corresponde al segundo agravio este referido al inc.7 del art. 234 del CPP, la fundamentación que se ha concretado para rechazar o determinar concurrente tal inc. 7 del art 234 si bien es genérica en exceso, pero en lo relevante refiere a la condición de mujer, a la condición de vulnerabilidad, de la misma que son los motivos que finalmente rechazan la solicitud de dejar por desvirtuado tal riesgo de orden procesal; lo que se ha cuestionado al respecto es de acuerdo a lo que tiene previsto como hermenéutica el 239.1 es que no se ha ponderado correctamente los nuevos elementos de juicio presentados, los que en criterios de la defensa dejarían sin efecto el inc. 7 del 234 del CPP., al respecto los elementos de juicio consistentes en un certificado psicológico, el cual hubiera establecido que el imputado tiene un comportamiento normal, un informe policial el cual establece una distancia de separación entre el presunto culpable del ilícito endilgado y la presunta víctima, además de los antecedentes policiales y judiciales los cuales establecerían que no tiene antecedentes de la naturaleza mencionados en criterio de esta sala primero no son relevantes en el entendido de que no refieren exactamente o concretamente a los motivos que han fundado la concurrencia de este riesgo de orden procesal por lo que carecen la pertinencia concreta respecto a lo establecido como motivos para la detención preventiva (...) la jurisprudencia constitucional ha establecido el siguiente criterio que es menester considerar en virtud al enfoque interseccional y al enfoque de género hace ya una abstracción si se quiere del principio de legalidad y refiere que el juzgador debe efectuar una labor que no solo implique la aplicación normativa procesal pertinente, sino que además debe tomar en cuenta ciertos principios a efectos de precautelar los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los involucrados en el proceso penal. (...) La solicitud de explicación a esta resolución, el art. 239.2 en relación al 233 respecto a la ampliación infiere que automáticamente se estuviera estableciendo esta sala en relación a la detención preventiva; el art. 231 del CPP establece las condiciones en base a las cuales puede ser cautelada una persona y habla de los presupuestos relativos a una probabilidad de autoría y a la concurrencia de riesgos de orden procesal, el art. 233 refiere los requisitos para la detención preventiva los cuales reiteran los supuestos incursos en el art. 231 pero además aditamento un plazo para la detención preventiva con fines investigativos en consecuencia esa norma explica que la detención preventiva al margen de los dos supuestos también se establece en determinado tiempo con fines enteramente investigativos, a la conclusión de esa actividad investigativa se entiende que ese plazo para la detención preventiva que tiene enteramente fines investigativos queda sin vigencia en consecuencia si dentro de ese plazo el fiscal no ha presentado un requerimiento acusatorio es aplicable lo incurso en el inc. 2 del art.239 del CPP lo que como se ha mencionado en el presente caso no existe y también como se ha aclarado que no se trata de una ampliación al plazo de la detención preventiva por haber culminado ya el plazo de investigación porque ese tercer presupuesto esta exclusivamente circunscrito a una cuestión enteramente investigativa, en consecuencia la detención corresponde a riesgos procesales, eso es lo que el suscrito analiza e interpreta con la facultad jurisdiccional que tiene de la norma mencionada..." (sic [fs. 3 a 6 vta.]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1. Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

"Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva" (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe "Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada"1, estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como "La motivación de las resoluciones como obligación del juez", acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

"...cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión" (el resaltado es añadido).

Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones de la SC 1356/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

"...cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aún siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas" (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la SC 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado "De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva", refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al "fumus boni iuris" y el "periculum in mora", previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

"En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su SC 0089/2010-R- de 4 de mayo, 'En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva'" (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP2, la jurisprudencial de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado "El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva", señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que: al tratarse de la aplicación de medidas cautelares:

"Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: 'Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad'" (negrillas adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 -ahora- art. 236.4 del CPP3, agregó que:

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP" (el resaltado es ilustrativo). Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales: 0303/2013 de 13 de marzo, 0329/2016-S2 de 8 abril; y ,1158/2017-S2 15 de noviembre. Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

"...el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria" (el resaltado nos corresponde).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones. Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.2. El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, a través de una mirada íntegra del problema jurídico, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género

Por la connotación de la temática en cuestión, en este acápite se describirá las reflexiones constitucionales desarrolladas en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto y la SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo, mismas que, con un enfoque interseccional contienen argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante una perspectiva de género.

III.2.1. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres.

La SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

"...es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación" (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)4; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación5. Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018⁴, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etáreos gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorias para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art. 19 de la CADH6, que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-7, que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)8, que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño9que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la CPE, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

"...el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación ...

(...)

...el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable10 (las negrillas son agregadas).

Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:

"..El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar" (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el caso el Caso, LC vs. Perú octubre 2011, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW11, es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual12.

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)13, el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, y Ley 348 de 9 de marzo de 2013, titulada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros; El establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, antención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); La prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, La obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del nivel central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2, refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

"...si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar" (el resaltado es añadido).

Prosiguiendo, la SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: "Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer" señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los arts. 234 y 235, de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una avaluación integral de las circunstancias existentes, como el "peligro efectivo para la víctima o el denunciante", previsto en el actual art. 234.7 del CPP.

Asimismo, remitiéndose a la SCP 0056/2014 de 3 de enero14, que declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10-ahora-art. 234.7 del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar "la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoria se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante".

En ese contexto, la referida SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, sostuvo que las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes art. 234.10 -ahora art.234.7-del CPP- peligro efectivo para la víctima o denunciante-, no debe significar una revictimización; por ello, los fiscales y jueces deben considerar que, en muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 13 de marzo de 2013-, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el art. 32.I de la referida norma es: "...interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantías, en el caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente"; en tal sentido la mencionada SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:

"Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

III.2.2. Sobre la protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género, en el marco de un enfoque integral del problema jurídico

La SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo, en referencia a esta temática abordó un conjunto de razones respecto a las víctimas de violencia en razón de género que a continuación son descritas.

Así, la antedicha jurisprudencia, resaltó la importante necesidad de precautelar los derechos del imputado y la víctima dentro de un proceso penal, que permite resolver el problema jurídico objeto del referido proceso penal en el marco del equilibrio de los derechos de ambos, pero particularmente cuando se trate de delitos de violencia contra la mujer; en dicho propósito, a efectos de explicar la búsqueda del mencionado equilibro entre los derechos de la víctima y del imputado en el Estado Constitucional y su análisis en las acciones de defensa. La precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que la SCP 0815/2010-R, por un lado, argumentó que no obstante del ius puniendi del Estado, la víctima cobró una importancia trascendental a partir del art. 121 de la CPE, al prever que la misma tiene el derecho a ser oída antes de cada decisión judicial; por otro lado, citó los derechos de las víctimas como el acceso a la justicia y trato justo, establecidos en la Declaración Sobre los Principios Fundamentales de Justicia Para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en la que también se estableció una adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas15.

En esa ruta, también citó a la SCP 1388/2011-R de 30 de septiembre, para luego concluir que el equilibro buscado, también debía ser considerado en las acciones de defensa emergentes de los procesos penales, especialmente cuando los derechos del imputado y la víctima se hallan en conflicto, ello implica que las acciones de defensa no se pueden limitar a resolver el problema jurídico planteado, sino que debe examinarse el contexto y los derechos en conflicto -cuando corresponda-, más aun cuando se trate de violencia hacia las mujeres.

Por su parte, respecto "del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y, el consiguiente deber del Estado y la sociedad de eliminar toda forma de violencia en razón de género", la 0SCP 0017/2029-S2, esencialmente señaló que:

"La magnitud de la violencia contra las mujeres a nivel nacional e internacional y los resultados adversos que ocasiona a la víctima, pone de manifiesto el grave problema que la sociedad enfrenta. Detrás de estos cuadros de violencia contra la mujer, se devela una discriminación estructural, resultante de categorías, roles y diferencias culturales y sociales, donde predominó y continúa predominando una visión patriarcal; es decir, la posición subordinada de la mujer respecto del varón, se origina en una estructura social construida sobre la base de un modelo de masculinidad hegemónica; ya que en el caso de la mujer, no existen razones naturales o biológicas que la releguen a una posición de subordinación o dependencia; puesto que, su situación no es asimilable a otros sectores poblaciones, que por sus características físicas o psíquicas resultan vulnerables. Sin embargo, la construcción cultural y social vista desde una visión patriarcal, es la que tiende a situarla en un escenario de desigualdad.

Ahora bien, la violencia de género, se presenta como un reflejo de esta situación de desigualdad, basada en la distribución de roles sociales que fueron transcendiendo históricamente; lo cual, engloba a las diversas aristas que adquiere la violencia contra la mujer, que según el espacio físico o personal en el que ocurre el hecho de violencia, comprende aquella que la mujer sufre en el ámbito doméstico o familiar. Ello demuestra que la violencia hacia las mujeres, y en particular, la violencia en el seno familiar, no es un problema que deba resolverse entre particulares, por la trascendencia y connotación social que adquirió, como una violación a los derechos humanos de las mujeres y los demás miembros del núcleo familiar, que limita el desarrollo pleno de sus potencialidades, y que el Estado no puede desatender.

Estos aspectos fueron visibilizados en la comunidad internacional; así, la Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, establece: "...la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos (...)."16.