1055/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1055/2022-S1 Sucre, 21 de septiembre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad

Expediente: 42354-2021-85-AL Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución 14/2021 de 17 de agosto, cursante de fs. 91 a 98; pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Vladimir Fernandez Pozo contra Mirtha Mabel Montaño Torrico, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de agosto de 2021, cursantes de fs. 58 a 64 el accionante expresó lo siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Conforme a la imputación formal de 6 de enero de 2021 por la supuesta comisión del delito de asesinato y robo agravado, la misma fecha, se llevó a cabo la audiencia de consideración de medidas cautelares donde el Juez Público Civil y Comercial e Instrucción Penal Primero de Totora del Departamento de Cochabamba, dispuso su detención preventiva en el Centro Penitenciario El Abra del mencionado departamento, por la concurrencia del art. 233.1 y 2 del Código de Procedimiento Penal (CPP), y los riesgos procesales inmersos en los arts. 234.1, 2,6 y 7; y, 235.1 y 2 del CPP. En cuanto a la probabilidad de autoría el Juez de la causa señaló: "...donde Iván compro 4 latas de cerveza...en el trayecto a Mina Asientos estando en estado de ebriedad Iván Méndez procedió a agredir a la víctima JUAN VEGA con una piedra en la cabeza, quien de acuerdo al acta de Autopsia la víctima falleció por un traumatismo encefálico..." (sic). Respecto a los riesgos de fuga señaló: "...y conforme al informe emitido por el investigador asignado al caso existe una víctima a la cual han dado fin a la vida de una persona por lo que el imputado con ese antecedente es un peligro para la victima testigos y la sociedad" (sic).

El 14 de junio de 2021 se llevó a cabo la audiencia de cesación a la detención preventiva, en el que su persona sostuvo haber acreditado el domicilio el cual finalmente se dio por enervado el riesgo procesal previsto en el art. 234.1 y 2 del CPP; en cuanto al peligro procesal previsto en el art. 235.4.6 del CPP, la Autoridad Judicial en audiencia de 6 de enero del mencionado año, estableció que concurre dicho riesgo porque el Ministerio Público hubiera adjuntado reporte historial de denuncia, en la cual refería que su persona tiene una denuncia por el supuesto delito de homicidio y lesiones graves y gravísimas en accidente de tránsito; al efecto en audiencia de cesación a la detención preventiva adjuntó el Requerimiento conclusivo de criterio de oportunidad de 7 de mayo de 2021, asimismo acompañó certificado de antecedentes policiales de 31 de mayo del mismo año e Informe de la Oficina Gestora del Tribunal departamental de Justicia de Cochabamba, que indica que no registra procesos penales.

Con relación al art. 234.7 del CPP, referido al peligro para la sociedad y la víctima, en el Auto de Vista de 6 de enero de 2021, se señaló que existiría el mismo porque el investigador habría informado que: "existe una víctima a la cual han dado fin con la vida de una persona por lo que mi persona con esos antecedentes es un peligro para la víctima, testigos y sociedad" (sic); empero en audiencia de cesación a la detención preventiva se invocó la SCP "0056/2014" reconducida por la SCP "185/2019-s3" que indica: "el peligro para la sociedad debe ser en mérito de los antecedentes o la conducta de reincidente" (sic), por lo que conforme a los antecedentes su persona no es un peligro para la sociedad.

Respecto al supuesto de un peligro para la víctima, conforme al informe del investigador asignado al caso, tampoco se advierte que hubiera participado en el hecho, es decir que no dio fin a la vida de la víctima tal como se corrobora del Acta de muestrario fotográfico de reconstrucción e inspección ocular y la declaración ampliatoria de Iván Méndez Argandoña el 5 de abril de 2021 en el que indicó que luego de una discusión, "...nos hemos peleado y por desgracia cayo al barranco, yo me asuste agarré el coche y me fui en el camino se arruinó el auto pilpina. Ahí apareció VLADIMIR FERNANDEZ y me trajo combustible y yo le conté el hecho y después me fui a buscar auxilio" (sic), en cuya inspección ocular los testigos señalaron que su persona jamás acompañó a la víctima y al imputado Iván Méndez Argandoña en los lugares que estaban compartiendo bebidas alcohólicas, siendo que además no participó en semejante hecho, su único error fue encontrarse en la carretera con su ex cuñado Iván Méndez Argandoña y haber accedido a comprar combustible sin saber hasta ese momento de lo sucedido y que el vehículo seria de la víctima, su segundo error fue haber accedido a la compra del auto (chuto) por aquello del precio.

En relación al riesgo procesal inmerso en el art. 235.2 del CPP, en la audiencia de 6 de enero del citado año, se estableció que la misma concurre; porque según el informe del investigador asignado al caso, su persona influiría negativamente en los testigos, partícipes y víctimas, porque restaría recepcionar declaraciones informativas, empero se invocó la SCP "076/2019-s2", que prohíbe la concurrencia de dicho riesgo que tiene tres alusiones "podrá, pudiere o va" (sic) lo cual no ha ocurrido en su caso, porque de acuerdo al archivo y kardex del Centro Penitenciario se advierte que recibió visita de 6 personas de los cuales ninguna de ellas es víctima; asimismo de la requisa realizada no se encontró ningún aparato electrónico, solo prendas de vestir personales con lo cual se enervó el riesgo de obstaculización. El 29 de junio de 2021 se llevó a cabo la audiencia de apelación incidental, donde la Vocal demandada mediante Auto de Vista con una escasa motivación respecto al art. 233.1 y 2 del CPP, no contrastó específicamente cada uno de los elementos de prueba anteriores con los nuevos aportados en audiencia, hecho que vulneró el debido proceso previsto en los arts. 115 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE), que atenta contra su derecho a la libertad previsto en el art. 23 de la CPE, puesto que los límites de la ley no fueron correctamente aplicados por las autoridades quienes se limitaron en referir que los nuevos elementos no son suficientes y no enervan los motivos por los cuales se construyeron; asimismo tampoco se pronunciaron respecto a la SCP "185/2019-S3" referido al peligro efectivo para la sociedad y víctima, invocada específicamente.

Con relación al art. 235.1 del CPP, la Vocal demandada señala que ese alegato no está basado en ningún elemento de convicción, el argumento oral no resultaría siendo suficiente para desconocer el razonamiento que motivo la construcción de ese peligro procesal que son los actos de modificación realizados por el imputado en el momento de haber procedido al lavado y traslado del vehículo, por lo que tampoco no se habría enervado el mismo y la apelación no tendría mérito alguno.

Respecto al art. 235.2 del CPP, señala que de ninguna manera se desvirtuó la misma, siendo que se construyó señalando que el sindicado podía influenciar negativamente en la víctima, testigos, al efecto si bien el Auto apelado a momento de desestimar la enervación de ese riesgo procesal señala que la víctima resulta ser la esposa del fallecido y a su vez existen testigos directos o indirectos respecto al hecho como ser Asunta Zapata Salazar y Marvin Torrico Galindo y otros, o el perito, no se puede entender ese argumento como una modificación sustancial a la construcción de ese peligro realizado en el Auto de aplicación de medidas cautelares, simplemente está haciendo una aclaración de que esta influencia es específicamente en la víctima que resulta siendo la esposa del fallecido y también se puede influenciar en los testigos que ya los identificó la Autoridad Fiscal y permite al Juez a quo tener claro la identidad de los testigos en quienes se puede realizar injerencia negativa.

El art. 250 del CPP, otorga la facultad de modificar la situación del imputado aun de oficio y en cualquier momento del proceso, empero las Autoridades demandadas de forma contradictoria, arbitraria y forzada mantienen su detención preventiva en las audiencias con resoluciones sin motivación ni fundamentación respecto a los nuevos elementos aportados y contrastados con los elementos que fueron motivo de su detención, generando así una indefensión ya que al sostener que es autor de 2 delitos sin especificar a cuál de ellos los nuevos elementos aportados merecería la valoración y de qué forma esas nuevas pruebas son valorados con elementos anteriores (declaración de Iván Méndez y que estaba en posesión del vehículo) y por otro lado bajo el mismo argumento mantener la probabilidad de autoría sostienen que es un peligro para la víctima y la sociedad, aspecto contradictorio porque el art. 234.2 del CPP, señala que el peligro de fuga no podrá fundarse en meras presunciones abstractas, por lo que al haberse conculcado el debido proceso en su elemento de fundamentación y motivación respecto a la probabilidad de autoría y el riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del CPP, no solo se infringió dicha norma, sino derechos, garantías y principio previstos en los arts. 23, 115 y 180 de la CPE; y, 7 del CPP, como la favorabilidad, razonabilidad y legalidad.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció como lesionado sus derechos a la libertad, a la defensa, al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia, valoración de la prueba, presunción de inocencia, principio de favorabilidad, razonabilidad, legalidad y seguridad jurídica, al efecto cita los arts. 22, 23, 115, 116, 119 y 180 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

El peticionante de tutela solicitó que se conceda la tutela impetrada disponiendo su libertad, o en su caso se ordene a los demandados resolver conforme a los parámetros y normativa legal vigente que rige las medidas cautelares.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

La audiencia (virtual) se realizó el 17 de agosto de 2021, según consta en acta cursante a fs. 90 y vta. produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El solicitante de tutela ratificó inextenso los términos de su acción de libertad.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Por Auto de 6 de enero de 2021, el Juez Público Civil y Comercial e Instrucción Penal Primero de Totora del departamento de Cochabamba, en "suplencia legal", dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Vladimir Fernández Pozo el ahora solicitante de tutela por la supuesta comisión del delito de asesinato y robo agravado, en aplicación de los arts. 233.1 y 2; 234.1, 6 y 7; 235.1 y 2 del CPP, dispuso su detención preventiva por el lapso de seis meses en el Recinto Penitenciario El Abra del citado Departamento (fs. 7 a 15 vta.).

II.2. Consta copia de Acta de 5 de abril de 2021 sobre declaración ampliatoria del coimputado Iván Méndez Argandoña que en su parte pertinente señala: "...nos hemos peleado y por desgracia cayó al barranco porque estaba en el borde del barranco, yo me asuste agarré el coche y me fui, en el camino se arruinó el auto (pilpina) ahí apareció Vladimir Fernandez y me trajo combustible y yo le conté del hecho y después me fui a buscar auxilio en una moto que pasaba..." (sic [ fs.51 a 54]).

II.3. Cursa copia de Acta de 7 de abril de 2021 sobre Inspección y Reconstrucción (fs. 55 a 56 vta.)

II.4. Mediante Auto de 14 de junio de 2021, el Juez Público Mixto Civil y Comercial, familia, niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Mizque del departamento de Cochabamba, dentro del aludido proceso penal rechazó la solicitud de cesación a la detención preventiva del coimputado ahora accionante (fs. 30 a 38).

II.5. Se tiene Acta de recurso de apelación incidental de 29 de junio de 2021, donde el impetrante de tutela fundamentó su recurso de apelación manifestando lo siguiente:

...sobre la probabilidad de autoría de su defendido, tomando en cuenta la declaración ampliatoria realizada por el imputado Iván Méndez Argandoña quien asumiese toda la responsabilidad del hecho ilícito, declaración que data de 5 de abril de 2021, en el que indica que Vladimir Fernández Pozo, no participó del hecho, ese aspecto está respaldado con el acta de inspección y reconstrucción, en el que se constató como iban a realizar el hecho, evidenciando que Vladimir Fernández Pozo, no tuvo participación en el hecho por no haber estado en el lugar, estos elementos considera que modifican radicalmente la situación jurídica en cuanto hace la probabilidad de autoría...

...respecto al riesgo de fuga inmerso en el art. 234.6 del CPP, se acompañó certificaciones, como también la Resolución Fiscal, por el cual solicita la extinción de la acción penal, con la aplicación de criterio de oportunidad pero el Juez a quo refirió que dichas literales también son insuficientes para enervar este riesgo procesal sin haber hecho una correcta valoración de estos elementos probatorios acompañados.

En lo referente al riesgo de fuga previsto en el art. 234.7 del CPP, por disposición del art. 250 del CPP, las medidas cautelares son susceptibles de modificación incluso de oficio y en el caso se acompañó un Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP) y un informe de Plataforma de Atención al Usuario Externo (PAUE), donde se estableciese que no tiene antecedentes penales anteriores al caso y si bien la SCP "185/2019" que reconduce la línea jurisprudencial señala que está prohibido el establecer ese riesgo en el mismo hecho, el Juez a quo solamente menciona que el imputado está siendo investigado por dos delitos sin especificar de qué manera estos elementos de convicción enervan el riesgo de fuga...

...Igual aspecto aconteció con referencia a los peligros procesales de obstaculización referidos en el art. 235.1 del CPP por no haberse valorado el antecedente de que el vehículo ya fue secuestrado por el Ministerio Público y en consecuencia no podría realizar el imputado acto de modificación en él, esa argumentación no había sido debidamente considerada por el Juez a quo ha momento de emitir la Resolución que la considera incongruente con la Resolución de aplicación a la medida cautelar...

...Respecto al peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del CPP, refirió que el Juez a quo ha cambiado el fundamento por el que se construyó este peligro procesal y pese de haberse acompañado un informe del Centro Penitenciario El Abra, que establece las visitas y en estas no se registra las de la víctima, como también se acompañó informe de la requisa realizada al ambiente ocupado por el coimputado al interior del penal, donde se estableció que no se le encontró ningún aparato de comunicación, lo que prueban que desvirtuasen el fundamento inicial del Juez, al establecer que este podría influir en los testigos, como el perito, la esposa del nombrado, argumento nuevo que lesiona a la defensa, por lo que este fundamento realizado por el Juez a quo vulneró y lesionó el debido procesos en sus diferentes vertientes, por lo que solicitó se valore lo fundamentado y la prueba presentada declarando procedente la apelación y revoque la resolución. (fs. 44 a 45).

II.6. Por Auto de Vista de 29 de junio de 2021 la Vocal Mirtha Mabel Montaño Torrico ahora demandada, declaró PARCIALMENTE PROCEDENTE el recurso de apelación al peticionante de tutela, aclarando específicamente que quedan subsistentes el riesgo de fuga previsto en el art. 234.6 y 7 del CPP, pero respeto a este riesgo únicamente queda subsistente el fundamento de constituirse el imputado como peligro para la víctima, ya no para la sociedad; y, quedan subsistentes el peligro procesal inmerso en el art. 235.1 y 2 CPP, con la advertencia de que este peligro procesal queda incólume con el argumento de posible injerencia a realizar por el imputado en la víctima que viene a ser la esposa del fallecido y en los testigos, pero se retira la afirmación de que pueda realizar injerencia negativa en el perito, que no fue considerado en el Auto de medida cautelar, por lo demás queda incólume el Auto Apelado, bajo los siguientes fundamentos:

...según lo establecido por el art. 398 del CPP la competencia del Tribunal de alzada está sujeta a responder los puntos de agravio, al efecto de lo extractado de la exposición realizada por el abogado defensor que nos habla de una incorrecta motivación e incongruencia del Auto apelado con los fundamentos del Auto de aplicación de media cautelar, que no hubiera habido una correcta valoración de la prueba que hacen generar duda de la probable autoría y participación del imputado en el hecho que se investiga; ante este argumento cabe puntualizar que quien formula la imputación es el Ministerio Público y en consecuencia es el ente que asume la responsabilidad de sostener esta sindicación y una vez concluido el proceso de investigación realizándose el análisis de cuanto ha tenido como elemento probatorio, podrá esta autoridad formular una acusación o una salida alternativa y debe considerar que los elementos probatorios colectados no le van a permitir sostener una acusación, podrá también emitir una resolución de sobreseimiento, es por eso que la SCP 1340/2013 de 15 de agosto nos habla de aquella facultad privativa del Ministerio Público de formular una resolución de imputación el cual es de carácter provisional y no definitivo, en el entendido dicha calificación de los hechos puede variar en el transcurso de la etapa preparatoria e incluso a tiempo de la presentación de la acusación...

...ese proceso de análisis en el caso en particular ya fue realizado a momento de emitir el Auto de aplicación de medida cautelar de 6 de enero del 2021, si bien en ejercicio de su defensa el imputado al momento de solicitar la cesación de detención preventiva tocó nuevamente este presupuesto de probabilidad de responsabilidad en la comisión del hecho ilícito y en esa finalidad hubiese presentado algunos elementos de convicción como el acta de declaración ampliatoria del coimputado, y el acta de inspección de reconstrucción, que a decir de esta parte no fueron debidamente valorados, de la revisión del Auto impugnado se establece que propiamente la autoridad jurisdiccional reconoce que se ha acompañado nuevos elementos como ser la declaración ampliatoria del imputado Iván Méndez Argandoña de 5 de abril del 2021 quién hubiese relatado sobre lo ocurrido el día de los hechos, en la que Vladimir Fernández Pozo no participó, también reconoce que se ha presentado el acta de inspección y reconstrucción donde Iván Méndez Argandoña relata y reconstruye el hecho ocurrido a detalles, y señala el Juez a quo que en Auto de 6 de enero del 2021, ha momento de disponer la detención preventiva de Vladimir Fernández Pozo, se estableció que este era sometido a un proceso de investigación por la presunta comisión de los delitos de asesinato y robo agravado previstos en los arts. 252 y 332 del CP, por cuanto además se hubiera establecido que concurrió los presupuestos del art. 233.1 y 2 del CPP.

Si bien dice que esta declaración ampliatoria realizada por Iván Méndez Argandoña como también las referencias que hubiera realizado en el acto de inspección y reconstrucción fuesen argumentos de deslindar de algún modo su propia responsabilidad del imputado Iván Méndez Argandoña como también la posibilidad de cómo hubiesen sucedido los hechos, sin embargo de que no se lo hubiera citado al imputado Vladimir Fernández Pozo este extremo dice textual el Juez a quo: "...no desvirtúa los motivos que eventualmente determinaron la concurrencia de este requisito, toda vez que se reitera al coimputado Vladimir Fernández Pozo, se le atribuye dos hechos ilícitos antes referidos es más los nuevos elementos aportados no destruyen la probabilidad de autoría y en todo caso subsiste núm. 1 del Art 233 del C.P.P..."(sic) como vemos ha habido no solo una descripción del elemento probatorio sino un análisis y una valoración de los mismos, para concluir el Juez a quo, que los mismos no eran los suficientes para revertir aquella probabilidad de autoría o participación en el hecho que viene en su construcción desde el Auto de aplicación de medida cautelar, ese razonamiento es claro y concreto por cuanto los dos elementos de convicción referidos por el abogado defensor, se hace innegable en cuanto el contenido de los mismos, pero no podemos dejar de lado que esta posibilidad de responsabilidad del imputado no solo ha sido construido en la versión dada por el coimputado sino también se ha basado en los otros elementos de convicción aportados por el Ministerio Público como fueron las afectaciones de ciertos testigos incluida la propia esposa del imputado, en consecuencia no se puede hablar de que en la defensa hubiera tenido la capacidad de enervar este primer presupuesto del art. 233 del CPP, como mal entiende el abogado defensor. En lo que respecta a este punto de posibilidad de factibilidad de responsabilidad del imputado, tanto en el delito de asesinato como en el delito de robo agravado, no tiene mérito alguno si tenemos presente que el Fiscal de Materia en esa facultad privativa de sindicación en la imputación de 6 de enero del 2021, efectivamente luego de detallar los antecedentes, señala: "imputa formalmente Vladimir Fernández Pozo, calificando provisionalmente el hecho en el tipo penal previsto en la comisión del delito de asesinato y robo agravado, previsto en el art 252 y 332 punto 2 del CP. En consecuencia es claro e irrefutable que la sindicación que pesa contra el imputado, efectivamente son por esos dos tipos penales, que hablan del fallecimiento de una persona y del robo de un motorizado, por lo que reiteramos no se encuentra mérito alguno al recurso de apelación en cuanto hace a este primer presupuesto del art 233...

Ahora cuando ingresamos a analizar los posibles errores de apreciación en los que hubiera incurrido el Juez a quo, para seguir sosteniendo la concurrencia de los riesgos procesales de fuga y el peligro de obstaculización, vayamos desglosando cada uno de ellos: nos ha hablado de que hay una incorrecta valoración de la prueba acompañada para enervar el riesgo del núm. 6 del art 234 del CPP, con referencia a esto podemos advertir que en el Auto de aplicación de medida cautelar el Juez a quo sostiene la construcción de este riesgo procesal por la existencia de antecedente anterior contra el imputado, en merito a la sindicación de haber protagonizado el hecho de tránsito, ahora a los fines del Auto apelado efectivamente la defensa como ha sostenido en la audiencia de apelación ha acompañado entre algunas la Resolución Fiscal por el cual solicita la aplicación de Salida Alternativa de Criterio de Oportunidad y consiguiente extinción de la acción penal, el Juez a quo ha valorado este elemento de prueba y menciona que no era suficiente para revertir este riesgo procesal y ese análisis claro y concreto es evidente, tomando en cuenta que efectivamente existe el requerimiento fiscal que ha hecho referencia el abogado defensor de pedir en ese otro proceso penal que enfrenta el imputado se aplique dicha Salida Alternativa, pero esa petición, lo ha realizado por memorial de 7 de mayo del 2021, sin embargo, no se tiene ningún otro elemento que haga ver que ese requerimiento haya sido considerado, menos resuelto por el Juez dando curso y se haya determinado la extinción de la acción penal, lo único que demuestra es la posición asumida por el Fiscal de pedir a la Autoridad Jurisdiccional se aplique una salida pero eso no puede entenderse como una automática extinción de la acción penal, en tanto y cuanto no exista una Resolución de Autoridad Jurisdiccional que dé curso a la salida alternativa y consiguiente archivo de obrados, no podemos hablar de que ese otro proceso penal esté debidamente concluida, por lo que, efectivamente este elemento de convicción no es suficiente para revertir el riesgo de fuga del núm. 6 del art 234 del CPP, tomando en cuenta que tampoco el REJAP por sí mismo demuestra que el imputado no tiene esa conducta reiterativa, por lo que no se encuentra tampoco mérito al recurso de apelación de este riesgo procesal.

En lo que hace al riesgo de fuga del núm. 7 del art. 234 del CPP, vamos a ver en el Auto de aplicación de medida cautelar, cual fue el argumento para la construcción de este riesgo y a fs. 65 propiamente en la redacción del Auto de aplicación de esta medida cautelar vemos el siguiente texto: "con relación al núm. 7 del Art. 234 peligro efectivo para la sociedad o para la víctima el denunciante, la defensa no acompaña prueba alguno y conforme al informe emitido por el investigador asignado al caso existe una víctima a la cual han dado fin con la vida de una persona, por lo que el imputado con ese tipo de antecedentes es un peligro para la víctima, testigos y la sociedad de lo que se permite ver que el art. 234 núm. 7 de la Ley 1173, aún queda subsistente ese argumento que ha sido plasmado en el Auto de aplicación de medida cautelar, que ha quedado de algún modo incólume ante la aceptación de las partes que no supieron recurrir de apelación y ante una solicitud de cesación de detención preventiva lo que corresponde es observar los alcances del art. 239 num.1 del CPP, que demanda a la Autoridad Jurisdiccional deba establecer cuáles fueron los fundamentos de construcción del riesgo de fuga y cuáles son los nuevos elementos de convicción aportados por el imputado para desvirtuar este riesgo, se nos ha indicado la presentación de nuevos elementos como es el REJAP, el informe del PAE, los que establecen no registrar el imputado antecedentes penales anteriores al caso, evidentemente el Tribunal Constitucional nos hablaba de que la construcción de este peligro procesal, particularmente de considerar al sindicado como peligro para la sociedad debe realizarse en base al registro de antecedentes penales, pero eso no deslinda la posibilidad de establecer que el imputado si se constituye en peligro para la víctima, por la conducta del sindicado y las particularidades de la víctima, bajo ese análisis al haberse presentado como nuevo elemento de convicción un informe del PAE como también el REJAP que establece que el imputado no registra sentencia condenatoria ejecutoriada efectivamente queda parcialmente socavado este riesgo procesal, que no es posible ya sostener que el imputado se constituya en un peligro para la sociedad, pero queda subsistente el argumento de la posibilidad de que el imputado si se constituya en un peligro para la víctima, bajo ese argumento señalado en el Auto de aplicación de medida cautelar de haberse segado la vida de una persona y conforme los antecedentes del caso la víctima subsistente a ese fallecimiento de la víctima principal, resulta siendo una mujer, en consecuencia es de lógica y razonable que el imputado se constituya en peligro para esta víctima y los testigos, por lo que ante la situación de vulnerabilidad de una mujer víctima no es posible que la sola presentación del REJAP constituya en elemento de convicción suficiente para enervar la integralidad de la construcción de riesgo de fuga, por lo que admitiendo que ya no puede ser sostenible que se constituya el imputado en un peligro para la sociedad pero si se hace subsistente la posibilidad de que seguiría siendo un peligro para la víctima, por lo que de manera parcial se da curso al recurso de apelación en cuanto hace a este peligro procesal quedando el mismo subsistente como peligro únicamente hacia la víctima.

Con referencia a los peligros de obstaculización del núm. 1 del art 235 del CPP vamos a poder ver que este peligro en el Auto de aplicación de medida cautelar se construye bajo el siguiente razonamiento: "que el imputado destruye o modifique oculte, suprime, falsifique, elementos de prueba y señala el imputado que el vehículo ha sido trasladado a la ciudad de Cochabamba, y ha sido llevado a un lavadero donde se realizó el lavado del vehículo de manera interna y externa con lo cual el imputado ha demostrado que está ocultando o modificando las evidencias, así se tiene acreditado por el informe emitido por la investigadora asignada al caso, ya que al Ministerio Público le falta efectuar la pericia en quimioluminiscencia porque el vehículo ha sido lavado, ha sido modificado interior y exteriormente, posteriormente ha sido llevado a un domicilio del amigo del ahora imputado, con esa conducta el imputado ha demostrado su conducta en modificar y ocultar las evidencias de lo que permite ver que este numeral se encuentra acreditado por el Ministerio Público"; podemos ver la trascripción textual de la construcción de este peligro procesal y concluir que el argumento central son los actos realizados por el imputado en la modificación de elementos de prueba como ser: los del propio vehículo aparentemente robado de la víctima el cual hubiera sido lavado y trasladado de un lugar a otro y esos actos de modificación de elemento probatorio ha permitido la construcción de este peligro procesal y el alegato del abogado defensor de que el vehículo ya hubiera sido secuestrado por el Ministerio Público y no se encontrase al alcance del imputado, este alegato no está basado en ningún elemento de convicción, el aumento oral no resulta siendo suficiente para desconocer el razonamiento que ha motivado la construcción de este peligro procesal, que son los actos de modificación realizados por el imputado en el momento de haber procedido el lavado y traslado del vehículo, por lo que tampoco al no haberse aportado elementos de convicción que socave esta construcción de este peligro no es posible al mero argumento asumir convencimiento de su enervación, por lo que no encuentra mérito alguno al recurso de apelación.

En cuanto al peligro de obstaculización núm. 2 del art 235 del CPP, nuevamente retornamos a establecer de qué manera se construyó este peligro procesal en el Auto de aplicación de medida cautelar y vamos a poder verificar el siguiente extremo: "con relación al núm. 2 de que el imputado amenace e influya negativamente conforme la investigadora asignado al caso se tiene que el ahora imputado va a influir negativamente sobre los partícipes, víctimas y testigos; toda vez que, a la fecha conforme manifiesta el Ministerio Público se tiene que recepcionar más declaraciones informativas, en el presente caso de otros testigos y estando en libertad el ahora imputado se puede dar a la fuga o puede influir negativamente, fundamentalmente en la víctima o los testigos de lo que se permite ver que este numeral queda acreditado por el Ministerio Público", ahora la defensa nos señala que para enervar este peligro procesal se hubiese presentado un informe del Centro Penitenciario EL Abra relativo a las visitas recibidas por el imputado al interior del penal, como también se hubiese presentado un informe sobre la requisa al ambiente del imputado y no se hubiese encontrado ningún aparato de comunicación, estos dos informes que nos dan a entender fueron presentados para revertir este peligro procesal, evidentemente no tienen pertinencia ni son suficientes para poder enervar este peligro de obstaculización, tomando en cuenta que el informe sobre visitas simplemente nos da el detalle de las personas que se hubiesen apersonado al Centro Penitenciario para la entrevista con el imputado y la requisa realizada al interior del ambiente ocupado por el sindicado en el penal, hubiese dado la información de que no se le encontró ningún aparato de comunicación, pero de ninguna manera desvirtúa que el sindicado conforme se construyó este peligro pueda realizar influencia negativa en la víctima y los testigos, por lo que tampoco se encuentra mérito alguno al recurso de apelación y si bien en el Auto apelado el Juez a quo ha momento de desestimar la enervación de este peligro procesal, señala que la víctima resulta siendo la esposa del fallecido Juan Vega Terrazas y a su vez existen testigos sean directos o indirectos respecto del hecho plenamente identificados como ser Asunta Zapata Salazar, Marvin Tórrido Galindo y otros como también el perito, no podemos entender este argumento como una modificación sustancial a la construcción de este peligro procesal realizado en el Auto de aplicación de medida cautelar, simplemente está haciendo una aclaración de que esa influencia es específicamente en la víctima, que resulta siendo la esposa del fallecido Juan Vega Terrazas y también se puede hacer esa influencia en los testigos que ya los identificó la Autoridad Fiscal y permite al Juez a quo tener en claro la identidad de los testigos en quienes se puede realizar injerencia negativa, ahora en cuanto hace al perito efectivamente, esa parte si es una introducción de dato nuevo que se la debe dejar de lado, por cuanto no puede haber introducción de nuevos datos ajenos al Auto de aplicación de medida cautelar, respecto a esto también corresponde dar crédito parcial al recurso de apelación (fs. 45 a 49). El imputado ahora solicitante de tutela, a través de su abogado defensor pidió enmienda y complementación manifestando lo siguiente:

En el Auto emitido se puede advertir una omisión, expresión oscura a los fundamentos planteados, específicamente en cuanto al riesgo procesal establecido en el art. 234.7 del CPP, su autoridad no se pronunció respecto a los fundamentos del Acta de reconstrucción e inspección, la declaración pericial; por otro lado también existe una omisión en el riesgo procesal inmerso en el art. 235.2 del CPP, que señala que no se ha acompañado ningún elemento relativo a que el imputado no amedrentaría a la víctima ya que se acompañó fundamentación, pero su Autoridad señala que no existe ningún elemento de que el imputado no influyó, se han remitido al Auto de medidas cautelares.

Al respecto, la Vocal demandada contestó señalando que:

La figura de complementación y enmienda está inscrita en el art. 125 del CPP, pero está limitada a superar algún error o superar alguna omisión, nos habla de que al momento de emitir la Resolución se hubiera incurrido en expresión de algún término oscuro, sobre la persistencia del riesgo de fuga del núm. 7 del art. 234 del CPP, la Autoridad Jurisdiccional ha señalado con claridad que existe el reconocimiento expreso a la facultad del Ministerio Público, no solo de formular la imputación si no de demostrar y ha hecho referencia a una sentencia constitucional sobre aquella prerrogativa el hecho de haber también mencionado que la defensa presentó como nuevos elementos de convicción el Acta de declaración ampliatoria de un coimputado como también el Acta de reconstrucción y el REJAP, fue claro al señalar que estos elementos no eran lo suficiente para revertir este riesgo procesal, tomado en cuenta el estado de vulnerabilidad de la víctima, por ende se mantuvo el riesgo procesal únicamente con el argumento de constituirse el imputado en un peligro para la víctima y se desestimó precisamente en base al REJAP adjuntado que el imputado sea un peligro para la sociedad, dando curso en consecuencia parcialmente al recurso de apelación y ese argumento ha sido claro, no hay término oscuro que requiera mayor explicación o que permita una corrección.

En cuanto a lo alegado por el abogado defensor de que el peligro de obstaculización del núm. 2 del art. 235 del CPP, no se tenga ningún elemento de convicción de que el imputado influyó en los testigos y estos ya declararon ante el investigador, nos hace ver que este argumento formulado, en esta explicación y enmienda es un dato nuevo que introduce, en la argumentación del recurso no ha señalado que los testigos ya presentaron declaración ante el investigador, pero si así fuese, debemos recordar que todas las entrevistas o declaraciones que pueda llevar adelante el funcionario policial por si mismas no se constituye en prueba y esto por mandato del art. 280 CPP, que nos dice que los actos llevados adelante en fase preparatoria, se acumulan en un legajo procesal de acuerdo a un orden, pero no son prueba y las declaraciones de los testigos tendrán valor a fines de una correcta valoración cuando las mismas sean prestadas ante la Autoridad Jurisdiccional ya sea como un anticipo de prueba o se desarrolle la declaración en audiencia de juicio oral, por lo que tampoco existen términos que deban ser explicados menos existe una omisión que deba ser superada, consiguientemente se mantiene incólume la resolución emitida (fs. 49 a 50 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1.Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la Autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda Resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación de efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídico, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos fácticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el Juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe "Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada"1, estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o Autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como: "La motivación de las resoluciones como obligación del Juez", acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

...cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión (el resaltado es añadido).

Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones expuestas de la SC 1356/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

...cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas" (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la SCP 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado "De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva", refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al "fumus boni iuris" y el "periculum in mora", previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su SC 0089/2010-R- de 4 de mayo, 'En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP2, la jurisprudencia de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado "El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva", señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que: al tratarse de la aplicación de medidas cautelares:

Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: 'Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad'" (negrillas adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 -ahora- art. 236.4 del CPP3, agregó que: