1065/2021-S3

En revisión la Resolución 05/2021 de 21 de agosto, cursante de fs. 36 a 38, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Romel Ariel Vaca Guarachi en representación de la menor AA contra María Yulissa Hurtado Pachuri, Grover Hurtado y Ercilia Pachuri Ramos. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Por memorial presentado el 20 de agosto de 2021, cursante de fs. 23 a 26 vta., el accionante por su representada, manifestó lo siguiente: I.1.1. Hechos que motivan la acción Dentro del proceso familiar de homologación y posterior acumulación de proceso extraordinario de asistencia familiar que sigue en representación de su hija menor de edad AA, quien cuenta con dos años y cinco meses de edad -entiéndase a la presentación de esta acción de libertad- en contra de su madre María Yulissa Hurtado Pachuri -ahora accionada-, radicado en el Juzgado Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Guayaramerín del departamento de Beni, se dictó Sentencia 10/2020 de 3 de septiembre, otorgando la guarda de la referida niña a su madre, así también se le concedió a su persona visitas día por medio, "...aclarando que al establecer con el padre y/o abuelos, se refiere exclusivamente a los abuelos paternos y no maternos, conforme se solicitó en la demanda..." (sic); sin embargo, aproximadamente en el mes de marzo de 2021 la indicada madre abandonó a la menor de edad, yéndose a otra ciudad con su actual pareja, sin que en su oportunidad hubiese puesto en conocimiento de la autoridad judicial esta circunstancia, dejándola al cuidado de sus abuelos maternos, quienes son personas mayores y cansadas, que no le brindan el cuidado respectivo, ya que continuamente se encuentra enferma con infecciones gastrointestinales y resfriados. En tal razón el 16 de julio de 2021, en la vía incidental presentó demanda de revocatoria de guarda, la cual de inicio fue rechazada por la autoridad judicial de la causa, con el fútil argumento de que debía interponer otro proceso independiente, por lo que agotó las vías legales hasta llegar a la acción de amparo constitucional, a través de la cual recién se obligó a la aceptación y tramitación del indicando incidente, siendo admitido el 13 de agosto de igual año -por Auto Interlocutorio 33/2021- y notificada a la ahora accionada el 18 de igual mes y año; empero, en forma extraña el 19 del mismo mes y año al promediar las 10:50 aproximadamente, cuando fue a dejar los medicamentos de su hija y llevarla al pediatra, porque se encontraba nuevamente enferma, sus abuelos maternos Grover Hurtado y Ercilia Pachuri Ramos -hoy coaccionados- le comunicaron que no podía verla porque su madre, inmediatamente de citada con el antes referido incidente, se la había llevado a la ciudad de La Paz, pese a que el indicado Auto Interlocutorio al providenciar el Otrosí 2° determinó de forma expresa la prohibición del traslado de la menor de edad fuera de la ciudad. Refiere que, esta actitud de la madre fue puesta a conocimiento de la Jueza de la causa a tiempo de presentar la demanda incidental de revocatoria de la guarda, pero lamentablemente al no haberse dado curso a la misma de forma oportuna, derivó en que prácticamente la rapte en horas de la noche, en horario de circulación restringido, ante la posibilidad de contagio del Coronavirus (COVID-19) y sin ninguna orden judicial, menos permiso de viaje firmado por su persona como padre de familia, cuando -reitera- existe una prohibición judicial expresa, descuidando nuevamente la salud de su hija y poniendo en peligro su vida, al estar delicada, trasladándola a un lugar desconocido para ella, con la aquiescencia y complicidad de los abuelos hoy coaccionados, ya que en su domicilio se la citó con todas las actuaciones de la acción de amparo constitucional, como tercera interesada, y también presenciaron la citación con la demanda incidental de revocatoria de guarda, estando en contacto permanente con la ahora accionada, y sabiendo que se la llevaría coadyuvaron con su entrega y traslado en horario peligroso, conociendo con precisión su destino final. Resalta que, si bien existe una autoridad jurisdiccional que está a cargo del trámite incidental de la revocatoria de guarda y ante quien podría haber acudido, no obstante, la misma en todo el proceso incidental demostró tener poco interés en aplicar la celeridad y velar por el interés superior de su hija, además que el 19 de agosto de 2021 fue feriado en Guayaramerín y la Casa de Justicia se encontraba cerrada y si bien se pudo presentar -se entiende la denuncia- al día siguiente, hasta esperar un pronunciamiento judicial, transcurría más tiempo, corriendo peligro su hija con la posibilidad de estar más lejos y con mayor riesgo que se complique su salud. Alega que, concurrió a la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) para sentar denuncia por rapto, por lo que asistió conjuntamente dos policías al domicilio de los ahora coaccionados, quienes confirmaron que la madre de la menor de edad -hoy representada- se la había llevado de la ciudad, no obstante -en dependencias policiales- rechazaron sentar la denuncia, manifestando que la Jueza que conoce el caso es quien debe asumir una determinación y recién en base a ello podrían tomar acciones. Resalta que, los accionados incurrieron en actos reñidos con la ley, al exponer a la menor de edad -hoy representada-, además de desconocer con certeza el lugar donde fue llevada, existiendo la posibilidad de que haya sido trasladada a la República Federativa de Brasil, ante el escaso o nulo control migratorio o incluso al interior del país, porque no existe un control estricto sobre la salida de menores. Concluye señalando que, estas son las circunstancias acreditadas de premura y urgencia para contar con una resolución que resguarde la vida e integridad de su hija -hoy representada-. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados El impetrante de tutela, por su representada, alega la lesión a los derechos a la vida, a la integridad física y psicológica -también invocados en riesgo-, a la salud, a la dignidad y a la libertad; citando al efecto los arts. 13, 14, 15, 60, 109, 115,117.I y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 1, 3.1 y 2; y, 16 de la Convención sobre los Derechos del Niños. En audiencia invocó la lesión del derecho a la libertad. I.1.3. Petitorio Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo que:

1. a)Los particulares accionados en el día retornen a la menor AA -hoy representada- a su domicilio en la ciudad de Guayaramerín del departamento de Beni, hasta que la autoridad jurisdiccional que conoce el trámite incidental de revocatoria de guarda, disponga lo que corresponda conforme a Ley;
2. b)Se remitan antecedentes al Ministerio Público para el inicio de la investigación, por los delitos de atentado contra la salud de su hija, desobediencia a órdenes judiciales y los demás que corresponda; y,
3. c)Sea con costas y costos, más el pago de daños y perjuicios que se ocasionen para cumplir la Resolución de esta acción de defensa. I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías Celebrada la audiencia pública el 21 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 34 a 35 vta.; presente el peticionante de tutela asistido por su abogado; la coaccionada Ercilia Pachuri Ramos; y, Harold Mercado Pereira, Asesor de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Guayaramerín del departamento de Beni; y, ausentes María Yulissa Hurtado Pachuri y Grover Hurtado, accionados; y, la representación fiscal; se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción La parte accionante a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos del memorial de esta acción tutelar y ampliándolo en uso del derecho a la réplica señaló que:
4. 1)La inconcurrencia de dos de los accionados constituye una presunción de veracidad de los hechos afirmados en la demanda constitucional;
5. 2)Existe el Auto Interlocutorio 33/2021 emitido por la Jueza de la causa que en relación al "Otrosí 2°" de manera expresa como medida cautelar dispuso la prohibición de traslado fuera de la ciudad de la menor hoy representada;
6. 3)Se tiene la confesión precisa y clara de la coaccionada -abuela materna- en sentido que la mencionada niña salió en horas de la noche sin ninguna autorización de viaje, sin que se comunicara a la autoridad judicial que conoce la causa, por tanto no se cumplió con la orden de prohibición de salida, que conforme a lo señalado por la indicada coaccionada, era de pleno conocimiento de la ahora accionada;
7. 4)En la parte resolutiva de la Sentencia 10/2020 se otorga la guarda de la menor de edad a su madre -hoy accionada- y también le permite al padre mantener el derecho a la visita, en tal sentido por la situación de estudiante en la ciudad de Cochabamba se requirió se autorice estas visitas a los abuelos paternos para que ellos ejerzan este derecho cuando su persona no esté presente; por lo que llama la atención que el Asesor de la DNA sin presentar ninguna documentación ni empaparse a plenitud de los antecedentes del caso, emita una opinión tratando de hacer ver que el hoy impetrante de tutela es irresponsable, cuando se puede verificar en el expediente del Juzgado correspondiente que con calidad y apego a la lealtad procesal hizo conocer su condición de estudiante en la indicada ciudad de Cochabamba, razón por la que -reitera- solicitó que en su reemplazo los abuelos paternos tengan el cuidado de la niña -hoy representada- lo cual fue considerado en la referida Sentencia, al señalar "...un día pasará con la Madre y el día siguiente con el Padre o abuelos..." (sic), por lo que jamás descuidó a su hija; y,
8. 5)A partir de que la madre de la menor de edad -hoy representada- se la llevó de la ciudad -se entiende de Guayaramerín- sin ninguna autorización conculcó el derecho a la libertad de la misma. I.2.2. Informe de los particulares accionados Ercilia Pachuri Ramos, por informe presentado en audiencia de esta acción de defensa, manifestó que:
9. i)Meses atrás su hija -hoy accionada- le dijo "...mamá voy a traer a mi hija..." (sic), paso el mes y le preguntó cuando iba a venir, pero le indicaba que no sabía; posteriormente llegó el primer papel que lo recibió y así varios otros relacionados con la demanda del ahora peticionante de tutela, "...pero el joven sabe que no hay mi hija porque entonces no me dice Señora haga la llamar a su hija para que tenga y se presente, cuando él fue con el cuarto papel a prender en la pared ahí fue donde yo le dije para que es ese papel, me dijo Sra. No pasa nada si se presenta bien o sino también..." (sic); y,
10. ii)"...a las 3 de la tarde me apareció mi hija yo no sabía que ella estaba de venida, cuando fue y miró ese papel prendido me dice que pasa yo le dije no se ahí está ese papel, fue a ver a su abogado y le dice que está pidiendo la custodia de su hija, mi hija enloqueció y me dijo mamá la voy a cambiar a la niña y voy a salir, a las 6:30 a 07:00 fue cuando ella cogió y se fue y cuando yo la llamo estaba aparca[ga]do su celular, la llamó nuevamente índice [y dice] que se está yendo con su hija, no estaba su Padre estaba yo solita, de ahí que más voy hacer yo" (sic). Ante la interrogante del Juez de garantías, en relación a dónde se encuentra la menor de edad hoy representada, señaló que: "No sé Señor, me dijo que estaba con rumbo a la paz y eso fue lo que yo le dije a él" (sic). María Yulissa Hurtado Pachuri y Grover Hurtado, no presentaron informe alguno ni se hicieron presentes en audiencia pese a sus citaciones cursante a fs. 28 y vta. I.2.3. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Harold Mercado Pereira, Asesor de la DNA del GAM de Guayaramerín del departamento de Beni, en audiencia de esta acción de amparo constitucional refirió que: a) Se tiene conocimiento de la causa, observándose en esta acción tutelar que tanto la madre como el padre -hoy accionada y accionante, respectivamente- hicieron abandono de la niña -ahora representada-, olvidándose que son el pilar fundamental de la familia, toda vez que la Norma Suprema tiene por objeto velar para que la familia no se desvincule; b) Se desconoce la razón por la que la menor de edad -representada- estaba con la abuela -materna-, nunca se puso a conocimiento de la DNA esta situación, supuestamente existe un poder pero tampoco lo vieron, se conoce que la custodia la tiene la madre y no así la abuela; c) Se sabe que el padre -hoy accionante- vive en la ciudad de Cochabamba, pero no se tiene conocimiento que el mismo residirá en Guayaramerín; y,
11. d)Su punto de vista es que a la niña la están sometiendo a capricho propio y se está violentando el interés superior que debe tener todo niña, niño y adolescente. I.2.4. Participación del Ministerio Público Christian Aracena Suárez, Fiscal de Materia del departamento de Beni, no se hizo presente en audiencia ni remitió memorial alguno, pese a su notificación cursante a fs. 28 vta. I.2.5. Resolución El Juez del Tribunal de Sentencia Penal Primero de Guayaramerín del departamento de Beni, en suplencia legal del Juez de Sentencia Penal Primero, constituido en Juez de garantías, por Resolución 05/2021 de 21 de agosto, cursante de fs. 36 a 38, concedió la tutela solicitada, disponiendo que los accionados en el plazo de tres días trasladen a la niña -ahora representada- a la ciudad de Guayaramerín, conforme las prevenciones establecidas por Ley, con costas y costos, más daños y perjuicios; bajo los siguientes fundamentos:
12. 1)Se demostró que la menor AA, de dos años de edad fue trasladada a otra ciudad sin el consentimiento del padre -hoy impetrante de tutela-, pese a existir la prohibición legal del Auto Interlocutorio 33/2021 dictado por la Jueza que conoce la causa; estando pendiente la guarda legal;
13. 2)El Certificado Médico expresó: Diarrea aguda con signos de deshidratación; y,
14. 3)Es deber del Estado garantizar el interés superior de la niña y velar por su seguridad, vida y salud. II. CONCLUSIONES De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente: II.1. Cursa Certificado de nacimiento de la menor AA -hoy representada-, en el que se consigna como fecha de su nacimiento el 13 de marzo de 2019 y como padres a: Romel Ariel Vaca Guarachi -hoy peticionante de tutela- y María Julissa Hurtado Pachuri -ahora accionada- (fs. 2). II.2. Dentro del proceso de homologación de asistencia familiar seguido por el ahora accionante contra la hoy accionada, por Sentencia 10/2020 de 3 de septiembre, la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial y de Familia Segunda de Guayaramerín del departamento de Beni, dispuso la homologación del acuerdo transaccional suscrito entre las partes, modificado en audiencia de conciliación respecto al derecho de visita, por cual voluntariamente ambos progenitores acordaron que la guarda de la menor de edad -hoy representada- quedaba a favor de ahora accionada y obligando al progenitor a otorgar asistencia familiar, manteniendo el derecho de visita a su favor, para su recojo a horas 10:00 y devolución 16:50, día por medio, es decir, que un día pasará con la madre y el siguiente con el padre y/o abuelos conforme al referido Acuerdo y su modificación (fs. 4 a 5). II.3. Consta Certificado Médico de 5 de julio de 2021, extendido por Sebastián Condori Condori, por el cual en relación a la menor de edad ahora representada estableció como diagnóstico: enfermedad diarreica aguda con signos de deshidratación, así como tratamiento: antibióticos, antipiréticos, vitaminas y controles médicos estrictos (fs. 6). II.4. Por memorial presentado el 16 de julio de 2021, ante la referida Jueza de la causa, el hoy impetrante de tutela demandó en la vía incidental la revocatoria de la guarda de la niña ahora representada en desvinculación familiar y designación de nuevo guardador, por su descuido y abandono; dirigiendo su pretensión contra la ahora accionada, solicitando, entre otros aspectos, se declare probada la misma y que se disponga que quede bajo su guarda y custodia (fs. 7 a 9). II.5. A través de Auto Interlocutorio 33/2021 de 13 de agosto, la Jueza de la causa, en lo central, reponiendo el decreto dictado con anterioridad de 20 de julio de 2021, determinó admitir la demanda incidental de revocatoria de guarda; y, en el otrosí 2°, expresamente señaló que: "...se dispone la medida cautelar de prohibición de trasladar a la menor [AA], fuera de esta ciudad, notifíquese a la DNA. Para [que] no otorgue ningún permiso de viaje, debiendo oficiarse a todas las líneas de transporte terrestre, fluviales y aéreos para que no vendan pasaje a nombre de la menor..." (sic [fs. 13 y vta.]). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO El peticionante de tutela, por la menor de edad representada, denuncia la lesión a los derechos a la vida, a la integridad física y psicológica -también invocados en riesgo-, a la salud, a la dignidad y a la libertad; por cuanto, el 19 de agosto de 2021 al promediar las 10:50 aproximadamente, cuando fue a dejar los medicamentos de la indicada menor y llevarla al pediatra, sus abuelos maternos -hoy coaccionados- le comunicaron que la madre -ahora accionada- inmediatamente de citada con la demanda incidental de revocatoria de guarda presentada de su parte -ante el evidente abandono y descuido en el que se encuentra su hija, ahora representada- se la había llevado de la ciudad, pese a que el Auto Interlocutorio 33/2021 -de admisión- de forma expresa al providenciar el Otrosí 2° estableció la prohibición de traslado de la niña fuera de la ciudad; empero, no cumplió con esta orden jurisdiccional que era de su pleno conocimiento, ni comunicó a la autoridad judicial que conoce la causa sobre dicho traslado, menos aún contó con la autorización de viaje firmada por su persona como padre, como tampoco consideró la restricción de horarios de circulación por la pandemia del COVID-19, descuidando con este accionar la salud de la menor, poniendo en peligro su vida, al estar delicada por las constantes infecciones y resfriados que padece, trasladándola a un lugar desconocido para ella, con aquiescencia y complicidad de los referidos abuelos hoy coaccionados, toda vez que, presenciaron la citación con la señalada demanda incidental, estuvieron en contacto permanente con la ahora accionada, y conociendo que se la llevaría coadyuvaron con su entrega y traslado en horario peligroso, sabiendo con precisión su destino final; incurriéndose de esta manera en actos reñidos con ley al exponer a la niña hoy representada, cuando se desconoce con certeza donde fue llevada, existiendo incluso la posibilidad de que haya sido trasladada a la República Federativa de Brasil ante el escaso o nulo control migratorio o al interior del país porque no existe un control estricto sobre la salida de menores. En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad