1066/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1066/2022-S1 Sucre, 5 de octubre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad

Expediente: 32988-2020-66-AL Departamento: Oruro

En revisión la Resolución 04/2020 de 16 de enero, cursante de fs. 57 a 60, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Lauro Boris Mancilla Arevillca en representación sin mandato de Margot Karina Mendoza Quispe contra Beatriz Cortez Vásquez; José Miguel Vásquez Castelo y Daniel Rolando Copa Roque, ex y actuales Vocales respectivamente de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 15 de enero de 2020, cursante de fs. 26 a 38, la accionante a través de su representante sin mandato, expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público a denuncia de Rosario Flores Gonzales -tercera interviniente-, por la presunta comisión del delito de feminicidio en grado de complicidad, proceso que se encuentra actualmente en etapa de juicio oral, en el cual durante más de un año, viene tramitando distintas audiencias de cesación a la detención preventiva, desvirtuando paulatinamente los distintos riesgos procesales que determinaron su detención preventiva, manteniéndose al presente el riesgo procesal de fuga, establecido en el art. 234.10 -ahora 234.7- del Código de Procedimiento Penal (CPP), modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, pues por Auto de Vista 152/2019 de 12 de agosto, se estableció que su persona solo sería un peligro para la víctima y no así para la sociedad y que quedaría pendiente una pericia psicológica para poner fin a dicho riesgo procesal.

Consecuentemente solicitó nuevamente cesación de detención preventiva, que fue declarado infundado por Auto Interlocutorio 492/2019 de 20 de noviembre, emitido por el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Oruro; observando de manera errónea que en la pericia psicológica el perito asumió determinaciones de fondo, motivo por el cual el referido Tribunal alegó que no podía adelantar criterio; por lo que, planteó recurso de apelación incidental, de acuerdo al art. 251 del CPP, que fue declarado improcedente mediante "Auto de Vista 172/2018 de 13 de noviembre de 2019" (sic), emitido por la ex Presidenta de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, quien si bien ingresó a valorar la prueba presentada, su fundamentación resulta ser incongruente; toda vez que, en un primer momento señala que en el informe psicológico se establece las características estrictamente personales de su persona y por otra parte refiere que en dicho informe no se explica en ningún aspecto lo acontecido en el interior de ella; por lo que, no se efectuó una valoración razonable del dictamen pericial, ya que no se le dio el valor correspondiente, pese a que le realizaron pruebas de entrevista clínica, Test de Bender (enfoque neuropsicológico y psicopatológico), Test de la familia (origen y propia), Test Hombre bajo la lluvia, Test DFH, Test de personalidad de Minnesota -MMPI-2, genograma, Escala de peligrosidad de Hare, Test de personalidad de Million MCMI-III, en base a las cuales se concluyó que no es un peligro para la víctima ni para la sociedad, siendo el único riesgo que debía desvirtuar con la pericia psicológica, en virtud de ello la referida autoridad judicial debió analizar el contexto de ese informe y realizar una decisión fundamentada y motivada.

La segunda contradicción en la que ingresó el Auto de Vista cuestionado, y apartándose del dictamen pericial es al establecer que no se tomaron en cuenta las características de la persona en el momento de cometer el hecho, que factores han desorientado en su normal conducta, aspectos que no fueron parte de los puntos de pericia, en consecuencia el referido Auto de Vista carece de una debida fundamentación y motivación, y es arbitrario, al no haberle dado valor a las conclusiones del informe psicológico, limitándose a realizar una serie de subjetivismos, olvidando que el objeto de la pericia es demostrar si es un peligro para la víctima y la sociedad; toda vez que, funda la concurrencia del mismo en el hecho sucedido, sin tomar en cuenta que ese hecho le es atribuido; empero, de manera provisional, al estarse investigando aún, consecuentemente se vulneró su derecho a la fundamentación porque el citado Auto de Vista es contrario a la normativa procesal penal y a la jurisprudencia constitucional establecida y a una motivación razonable, puesto que el razonamiento señalado no es una explicación enmarcada a la razonabilidad, que es la condición de una justa motivación, porque de asumirse esa reflexión implicaría que en todos los casos el riesgo de fuga mencionado sería imposible de desvirtuar sin hasta que se emita la sentencia condenatoria ejecutoriada, lo cual impediría acceder a la cesación de detención preventiva, que implica una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En consecuencia, la autoridad judicial demandada emitió un Auto de Vista incongruente, carente de fundamentación y motivación, en contra del "principio procesal de reforma en perjuicio"; aplicando erróneamente jurisprudencia que no es vinculante al caso, afectando su libertad de locomoción.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La accionante alega la lesión de sus derechos a la libertad de locomoción, a la valoración razonable de la prueba, al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; y, al principio de "incongruencia"; citando al efecto los arts. 22, 23.I y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE); 7.1,3 y 5; y, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo dejar sin efecto el Auto de Vista "172/2018" de 13 de diciembre de 2019; y, se dicte una resolución de conformidad a los fundamentos de la resolución a emitirse en la presente acción de libertad y en estricta aplicación de la amplia jurisprudencia y normas penales aplicables al caso concreto.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 16 de enero de 2020, según consta en acta cursante a fs. 49 a 56 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Beatriz Cortez Vásquez; José Miguel Vásquez Castelo y Daniel Rolando Copa Roque, ex y actuales Vocales respectivamente de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, no remitieron informe escrito ni se hicieron presentes en audiencia de consideración de la presente acción de defensa, no obstante su legal notificación cursante a fs. 43.

I.2.3. Intervención de la tercera interviniente

I.2.4. Resolución

I.2.5. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional Mediante Decreto Constitucional de 22 de diciembre de 2020, cursante de fs. 84, se dispuso la suspensión de plazo a objeto de recabar documentación complementaria, reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 29 de septiembre de 2022 (fs. 117); por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es pronunciada entro de plazo. II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia lo siguiente:

II.3. En virtud a lo establecido en el Auto de Vista "172/2018" de 13 de diciembre de 2019, la ahora accionante dentro del recurso de apelación incidental planteado contra el Auto Interlocutorio 492/2019 de 20 de noviembre, emitido por el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Oruro, estableció como agravio que el referido Tribunal incurrió en omisión de la valoración de la prueba, porque el estudio pericial psicológico hubiese establecido criterios o situaciones que son de competencia jurisdiccional, al señalar que no es la autora del delito que se le imputa y que no muestra un perfil delictual; por lo que, no asumió los efectos establecidos por el "Auto de Vista" que ha delineado la concurrencia del riesgo de fuga solo en lo que incumbe a la víctima, excluyendo su alcance a la sociedad; por lo que, correspondía que se refiera a este tópico; empero, no ingresó a ese análisis (fs. 2 a 9 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1. Sobre la valoración de las pruebas que deben realizar las autoridades judiciales a momento de resolver la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, cesación de detención preventiva y en apelación

La jurisprudencia constitucional desde sus inicios, se ha ido pronunciando respecto a la aplicación de la medida cautelar de carácter personal dentro del proceso penal, que implica "...medidas provisionales restrictivas de la libertad y de aseguramiento del imputado para que responda al proceso"1, en este sentido cuando la autoridad judicial competente determina la detención preventiva está obligada a cumplir con las condiciones de validez legal, que implica verificar y determinar la concurrencia de los requisitos establecidos en el art. 233 del CPP, entre ellos, contrastar la solicitud del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados respecto a la concurrencia de los riesgos procesales establecidos en los arts. 234 y 235 del CPP; asimismo, fundamentar la decisión de aplicar dicha medida expresando los motivos de hecho y derecho sobre las cuales se sustenta la concurrencia de los referidos riesgos procesales y asignarle un valor a los medios de prueba, conforme lo entendido la 0SC 1141/2003-R de 16 de agosto, que fue reiterada por la SC 1303/2003-R de 8 de septiembre2.

Por su parte, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, sobre los requisitos establecidos para determinar la aplicación de la detención preventiva, en lo que concierne a los parámetros objetivos sobre los cuales la autoridad judicial debe sujetarse para decidir respecto a la existencia del peligro de fuga y de obstaculización señalados en los arts. 234 y 235 del CPP, tiene la obligación de realizar en ambos casos una evaluación integral de las circunstancias establecidas en dichas disposiciones normativas, es así que, la referida Sentencia Constitucional razonó en relación a dicha evaluación que:

...el órgano jurisdiccional debe hacer un test sobre los aspectos positivos o negativos (favorables o desfavorables) que informan el caso concreto, de cara a los puntos fijados por la ley para medir tanto el riesgo de fuga como el de obstaculización; de tal modo que de esa compulsa integral, se llegue a la conclusión razonada sobre si existe o no riesgo de fuga u obstaculización. En esta evaluación, unos puntos pueden reforzar, o por el contrario enervar o eliminar los riesgos aludidos; lo cual, naturalmente, debe ser expuesto por el juez en la resolución que emita de manera coherente, clara y precisa.

Tal entendimiento fue reiterado por la SC 0298/2010-R de 7 de junio, que señala que la autoridad judicial al tratarse de la solicitud de cesación de detención preventiva tendrá que efectuar una evaluación y contrastación de la prueba presentada por el imputado, para lo cual debe realizar una valoración integral de la misma, y determinar de manera razonada la existencia o no de los riesgos procesales de fuga u obstaculización.

Ahora bien, la SCP 0049/2012 de 26 de marzo, en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, estableció que se debe asegurar a través de la jurisdicción ordinaria el respeto al debido proceso y en consecuencia la motivación, fundamentación y la valoración integral de los medios probatorios que debe realizar la autoridad judicial al momento de considerar la aplicación de medidas cautelares; por lo que, asumiendo el entendimiento efectuado en la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, estableció requisitos para asegurar el cumplimiento de dichos elementos, los cuales son los siguientes:

...la valoración de las pruebas, concretamente en medidas cautelares, consiste en la apreciación lógica y razonada que realiza de manera autónoma la autoridad judicial sobre los medios probatorios, para luego otorgar el valor que le corresponde a cada una de ellos...(las negrillas nos corresponden).

De igual forma, respecto a la obligación que tiene las autoridades de alzada de fundamentar las resoluciones que resuelven apelaciones la SCP 1290/2014 de 23 de junio, reiterando los razonamientos efectuados en las SSCC 0040/2007-R de 31 de enero y 0577/2004-R de 15 de abril, señaló que se debe determinar la existencia o inexistencia del agravio denunciado en base a una correcta y objetiva valoración de las pruebas; por lo que, las mencionadas autoridades judiciales deben expresar en sus resoluciones "los hechos, pruebas y normas en función de las cuales adopta su posición; además, de explicar las razones -el por qué- valora los hechos y pruebas de una manera determinada y el sentido de aplicación de las normas".

III.2. Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del CPP

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva (el resaltado y subrayado es ilustrativo).

Asimismo, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe "Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada"3, estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como "La motivación de las resoluciones como obligación del juez", acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

...cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión (el resaltado es añadido).

Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones de la SC 1365/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

...cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aún siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la SC 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado "De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva", refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al "fumus boni iuris" y el "periculum in mora", previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su SC 0089/2010-R de 4 de mayo, 'En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP4, la jurisprudencia de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado "El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva", señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que al tratarse de la aplicación de medidas cautelares el tratamiento difiere, señalando que:

Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: 'Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad (las negrillas son adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 -ahora- art. 236.4 del CPP5, agregó que:

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP (el resaltado es ilustrativo).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0303/2013 de 13 de marzo, 0329/2016-S2 de 8 abril; y, 1158/2017-S2 15 de noviembre.

Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

...el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria (resaltado y subrayado nos corresponden).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP, y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada norma adjetiva penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.2.1. Prohibición de fundar las medidas cautelares con meras suposiciones

La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones de las autoridades judiciales al momento de establecer la concurrencia de los riesgos procesales de fuga y obstaculización y determinar por ende la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva, también es exigible a los Tribunales de apelación, cuando resuelven mantener esa decisión y confirmar la resolución de primera instancia, lo cual implica que en ambas instancias su decisión debe sustentarse en las circunstancias previstas por ley; por lo que, no es suficiente la mera referencia y presunción de que concurran las mismas tal cual entendió la SCP 1635/2004-R de 11 de octubre6, que fue reiterada asimismo por las Sentencias Constitucionales 1747/2004-R, 0129/2007-R, 0514/2007-R, 0670/2007-R, 0040/2010-R, 1154/2011-R y 1813/2011-R, entre otras.

Asumiendo este entendimiento, la 0SCP 0795/2014 de 15 de abril7, ha señalado que la resolución judicial que aplique medidas cautelares de detención preventiva no puede estar respaldada en meras suposiciones; es decir, en la "creencia de un probable acontecimiento de ciertos hechos o conductas; sin estar completamente seguro de ello"; en consecuencia, las autoridades judiciales deben asumir una convicción absoluta sobre la concurrencia de los riesgos procesales de fuga y obstaculización en base a un análisis de los elementos de convicción puestos a su consideración, lo que significa efectuar una valoración armónica e integral de los mismos y no simplemente realizar una conjetura sobre las probabilidades (podría o no podría).

Así también la SCP 0126/2014-S3 de 5 de noviembre, mencionando el razonamiento de la SC 1635/2004-R, señaló que cuando se trate de la aplicación de la detención preventiva tanto los jueces como los tribunales deben demostrar la concurrencia de los riesgos procesales establecidos en el Código de Procedimiento Penal; es decir, determinar con certeza la existencia de dichos riesgos, que fue reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0715/2015-S1 de 10 de julio y 0372/2016-S2 de 25 de abril, entre otras.

Por su parte, la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio, asumiendo el entendimiento realizado en la SCP 0795/2014, también indicó que en consideración a que la resolución judicial que determine la aplicación de la medida de detención preventiva "...debe ser el resultado de una debida fundamentación y motivación lo cual impide que la autoridad jurisdiccional funde su determinación en meras presunciones"; por lo que, dicha resolución "...tiene que ser el resultado de la valoración integral y razonable de los diferentes riesgos procesales y elementos probatorios; valoración que, además, debe ser objetiva y generar convicción en la autoridad judicial, para sostener que el imputado es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad o que existe peligro de reincidencia"

En este orden de ideas, las autoridades judiciales no pueden sustentar la concurrencia de los riesgos procesales de fuga y obstaculización y determinar o mantener la medida de detención preventiva en meras suposiciones, puesto que, en el marco del ejercicio efectivo del derecho al debido proceso deben emitir resoluciones fundamentadas y motivadas puesto que, tratándose de la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, es preciso tener en cuenta también que las mismas son impuestas cuando las demás medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho8; de ahí que, su aplicación es de manera excepcional, y se presume la inocencia del imputado, mientras no cuente con una sentencia condenatoria ejecutoriada, por ello también se explica que para establecer la concurrencia de los peligros procesales señalados las autoridades judiciales deben justificar su decisión de imponer o mantener la medida de ultima ratio. III.3. El principio de congruencia como componente sustancial del debido proceso

El debido proceso se encuentra consagrado en nuestro orden constitucional en su art. 115.II, al establecer como deber del Estado, garantizar el debido proceso; asimismo, según la voluntad del constituyente, ninguna persona puede ser condenada sin ser oída y juzgada previamente en un debido proceso tal como se encuentra dispuesto en el art. 117.I de la Norma Suprema.

Bajo esa comprensión constitucional, es pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional concluyó que el debido proceso se ha constituido en una garantía general para asegurar la materialización del valor justicia, así como el proceso se constituye en un medio para asegurar, en la mayor medida posible la solución justa de una controversia; los elementos que marcan el contenido de esta garantía son: el derecho a un proceso público, derecho al juez natural, derecho a la igualdad procesal de las partes, derecho a no declarar contra sí mismo, garantía de presunción de inocencia, derecho a la comunicación previa de la acusación, derecho a la defensa material y técnica, concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa, derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, derecho a la congruencia entre acusación y condena, la garantía del non bis in ídem, derecho a la valoración razonable de la prueba, derecho a la motivación y congruencia de las decisiones; los elementos mencionados, no agotan el contenido del debido proceso, puesto que en atención el principio de progresividad, pueden ser incorporados nuevos elementos que la jurisprudencia y doctrina vaya desarrollando9. En ese marco, respecto al principio de congruencia como parte esencial del debido proceso, esta instancia constitucional comprendió que la congruencia consiste en la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto10; empero, esta idea general no es limitativa respecto de la coherencia que debe tener toda resolución, ya sea judicial o administrativa; en tal caso, debe quedar claro que, la congruencia implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, manteniendo en todo su contenido una correspondencia a partir de un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y argumentos contenidos en la resolución. Consecuentemente, es posible concluir que, la congruencia como componente esencial de las resoluciones judiciales debe ser comprendida desde dos acepciones:

Finalmente, a lo descrito corresponde efectuar una necesaria precisión en torno a la congruencia y su comprensión en el tratamiento y aplicación de las medidas cautelares por Tribunales de apelación, según lo dispuesto por el art. 398 del CPP; que de acuerdo a la SCP 0077/2012, citada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, el mencionado art. 398 del CPP, no debe ser entendido en su libertad respecto a remitirse solamente a los agravios y lo señalado por las partes como expresión literal de la congruencia exigida; sino que, dicha previsión debe ser interpretada de forma integral y sistémica en el sentido que, los referidos Tribunales de alzada, al momento de resolver impugnaciones relacionadas a la aplicación de medidas cautelares, no sólo se circunscribirán a los puntos impugnados (congruencia externa), sino que tienen el deber de compulsar íntegramente todos los antecedentes y hechos a efectos de fundamentar y motivar debidamente sus resoluciones que dispongan el cese o la privación de libertad de los procesados, justificando la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada norma adjetiva penal, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal.

III.4. El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, a través de una mirada íntegra del problema jurídico, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género

Por la connotación de la temática en cuestión, en este acápite se describirá las reflexiones constitucionales desarrolladas en las Sentencias Constitucional Plurinacionales 0394/2018-S2 de 3 de agosto y 0017/2019-S2 de 13 de marzo, mismas que, con un enfoque interseccional contienen argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante una perspectiva de género.

III.4.1. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres

La SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

...es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)12; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación13.

Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018-S2, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etáreos gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorias para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art.19 de la CADH14, que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-15, que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)16, que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño17que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la Norma Suprema, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

...el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación...

(...) ...el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable18 (negrillas son agregadas). Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:

El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el caso LC vs. Perú -octubre 2011-, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW19, es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual20.

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)21, el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999 -Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual-; y, Ley 348 de 9 de marzo de 2013 -Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia-, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros; El establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, antención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); La prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, La obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del nivel central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

...si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar" (el resaltado y subrayado es añadido).

Prosiguiendo, la SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: "Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer" señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los arts. 234 y 235, de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una avaluación integral de las circunstancias existentes, como el "peligro efectivo para la víctima o el denunciante", previsto en el actual art. 234.7 del CPP. Asimismo, remitiéndose a la SCP 0056/2014 de 3 de enero22, que declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10 -ahora 234.7- del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar "la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante".

En ese contexto, la referida SCP 0394/2018-S2, sostuvo que las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes art. 234.10 (ahora art. 234.7) del CPP -peligro efectivo para la víctima o denunciante-, no debe significar una revictimización; por ello, los fiscales y jueces deben considerar que, en muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley 348, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el art. 32.I de la referida norma es: "...interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantías, en el caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente"; en tal sentido la mencionada SCP 0394/2018-S2, concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:

Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

III.4.2. Sobre la protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género, en el marco de un enfoque integral del problema jurídico

La SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo, en referencia a esta temática abordó un conjunto de razones respecto a las víctimas de violencia en razón de género que a continuación son descritas.

Así, la antedicha jurisprudencia, resaltó la importante necesidad de precautelar los derechos del imputado y la víctima dentro de un proceso penal, que permite resolver el problema jurídico objeto del referido proceso penal en el marco del equilibrio de los derechos de ambos, pero particularmente cuando se trate de delitos de violencia contra la mujer; en dicho propósito, a efectos de explicar la búsqueda del mencionado equilibro entre los derechos de la víctima y del imputado en el Estado Constitucional y su análisis en las acciones de defensa. La precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que la SCP 0815/2010-R, por un lado, argumentó que no obstante del ius puniendi del Estado, la víctima cobró una importancia trascendental a partir del art. 121 de la CPE, al prever que la misma tiene el derecho a ser oída antes de cada decisión judicial; por otro lado, citó los derechos de las víctimas como el acceso a la justicia y trato justo, establecidos en la Declaración Sobre los Principios Fundamentales de Justicia Para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en la que también se estableció una adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas23.

En esa ruta, también citó a la SCP 1388/2011-R de 30 de septiembre, para luego concluir que el equilibro buscado, también debía ser considerado en las acciones de defensa emergentes de los procesos penales, especialmente cuando los derechos del imputado y la víctima se hallan en conflicto, ello implica que las acciones de defensa no se pueden limitar a resolver el problema jurídico planteado, sino que debe examinarse el contexto y los derechos en conflicto -cuando corresponda-, más aun cuando se trate de violencia hacia las mujeres.

Por su parte, respecto "del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y, el consiguiente deber del Estado y la sociedad de eliminar toda forma de violencia en razón de género", la SCP 0017/2019-S2, esencialmente señaló que:

La magnitud de la violencia contra las mujeres a nivel nacional e internacional y los resultados adversos que ocasiona a la víctima, pone de manifiesto el grave problema que la sociedad enfrenta. Detrás de estos cuadros de violencia contra la mujer, se devela una discriminación estructural, resultante de categorías, roles y diferencias culturales y sociales, donde predominó y continúa predominando una visión patriarcal; es decir, la posición subordinada de la mujer respecto del varón, se origina en una estructura social construida sobre la base de un modelo de masculinidad hegemónica; ya que en el caso de la mujer, no existen razones naturales o biológicas que la releguen a una posición de subordinación o dependencia; puesto que, su situación no es asimilable a otros sectores poblaciones, que por sus características físicas o psíquicas resultan vulnerables. Sin embargo, la construcción cultural y social vista desde una visión patriarcal, es la que tiende a situarla en un escenario de desigualdad.

Ahora bien, la violencia de género, se presenta como un reflejo de esta situación de desigualdad, basada en la distribución de roles sociales que fueron transcendiendo históricamente; lo cual, engloba a las diversas aristas que adquiere la violencia contra la mujer, que según el espacio físico o personal en el que ocurre el hecho de violencia, comprende aquella que la mujer sufre en el ámbito doméstico o familiar. Ello demuestra que la violencia hacia las mujeres, y en particular, la violencia en el seno familiar, no es un problema que deba resolverse entre particulares, por la trascendencia y connotación social que adquirió, como una violación a los derechos humanos de las mujeres y los demás miembros del núcleo familiar, que limita el desarrollo pleno de sus potencialidades, y que el Estado no puede desatender.

Estos aspectos fueron visibilizados en la comunidad internacional; así, la Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, establece: "...la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos (...)"24.

Seguidamente, la SCP 0017/2019-S2, refiriéndose a "las normas especiales de la Ley 348, aplicables en los procesos judiciales y administrativos pro hechos de violencia en razón de género", expresó que los estándares señalados precedentemente, deben guiar la actuación en el servicio público de las diferentes instancias y reparticiones del Estado, añadiendo que conforme a la Ley 348, esos estándares deben ser aplicados de manera exclusiva en los procesos judiciales -en especial penales- y administrativos, por violencia en razón de género, citando al efecto el art. 45 de la mencionada Ley, que prevé garantías para el ejercicio de los derechos de las mujeres en situación de violencia como: El acceso a los servicios de protección inmediata, oportuna y especializada, desde el conocimiento de esa situación por parte de las diferentes autoridades que atiendan esos casos; Protección de la dignidad e integridad de la víctima, evitando la revictimización y un eventual maltrato; la averiguación de la verdad; y, La reparación del daño y prevención de la reiteración de los actos de violencia.

Prosiguiendo con la identificación de la normativa especial aplicable, la reiterada SCP 0017/2019-S2, estableció que:

La misma Ley 348, en el Capítulo II sobre las Investigaciones -del mismo Título I-, en su art. 59, dispone que la investigación debe ser seguida de oficio, independientemente del impulso de la denunciante; norma que está vinculada directamente con la consideración de la violencia en razon género dentro del ámbito público y no privado; por ello, aun la víctima desista o abandonde la investigación, el Ministerio Público debe seguirla de oficio; por ello, no es sostenible rechazar denuncias por falta de colaboración de la víctima, o porque ésta, una vez efectuada la denuncia, no volvió a oficinas de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) o del Ministerio Público; pues, dichas afirmaciones vulneran no solo la norma expresa contenida en el citado art. 59 de la Ley 348, sino también, el principio de la debida diligencia; la obligación internacional del Estado de investigar, sancionar y reparar los hechos de violencia hacia las mujeres; y, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia (resaltado corresponde a la fuente).

De igual forma, señaló que el art. 61 de la Ley 348, añadió más tareas al Ministerio Público en casos de violencia de género contra la mujer, para ello, citó las siguientes:

1. Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito.

2. Recolección de las pruebas necesarias, como responsable de la investigación de delitos de violencia en razón de género, sin someter a la mujer a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes que no sean los imprescindibles, debiendo recurrir a métodos de investigación alternativa, científica y con apoyo de la tecnología, a fin de averiguar la verdad.

3. En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. En caso de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos, así como por el tratamiento médico y psicológico que la mujer requiera; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios del Sistema de Atención Integral de su jurisdicción (el resaltado es agregado).

Luego, la referida jurisprudencia describió los principios procesales que rigen los hechos de violencia contra las mujeres desarrollados en el art. 86 de la Ley 34825; para despues señalar que en el marco del art. 87.4 de la mencionada Ley, en todos los procedimientos administrativos, judiciales e indígena originario campesinos (IOC) se aplicará entre otras la siguiente directriz: "Obligación de investigar, proseguir y procesar hasta lograr la sanción de todos los hechos que constituyan violencia hacia las mujeres" (resaltado añadido); asimismo, añadió que esa obligación, se complementa con el art. 90 de la mencionada ley respecto a que los delitos son de acción pública, cuya investigación y sanción es de oficio, alcance que según la jurisprudencia que se trata, se refuerza con el art. 94 de la Ley 348 al disponer que:

Ninguna mujer debe tener la responsabilidad de demostrar judicialmente aquellas acciones, actos, situaciones o hechos relacionados con su situación de violencia; será el Ministerio Público quien, como responsable de la investigación de los delitos, reúna las pruebas necesarias, dentro el plazo máximo de ocho (8) días bajo responsabilidad, procurando no someter a la mujer agredida a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes, careos que constituyan revictimización.

En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. Si se tratara de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios gratuitos de los Servicios Integrales de Atención.

La o el Fiscal deberá acortar todos los plazos de la etapa preparatoria hasta la acusación en casos de violencia contra la mujer por su situación de riesgo (las negrillas corresponden al texto original).

En ese marco, la jurisprudencia constitucional que es revisada, precisó que en apego a los estándares internacionales e internos sobre la protección de mujeres víctimas de violencia, el Estado tiene la obligación de actuar con la debida diligencia, que conlleva una investigación de oficio, con celeridad, protección inmediata, y el hecho que la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Público y no a la víctima; para luego, concluir que, en la adopción de medidas cautelares, como en el establecimiento de los criterios de peligro para la víctima previstos en el art. 234.10 del CPP, se debe privilegiar la protección y seguridad de la mujer, conforme lo reflexionado en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, bajo los siguientes términos:

Finalmente, la SCP 0017/2019-S2, respecto del "enfoque integral del problema jurídico en casos de violencia en razón de género en las acciones de defensa", señaló que,

Los principios y garantías procesales a favor de las víctimas mujeres de violencia, que fueron descritos en el anterior Fundamento Jurídico, no solo se aplican a los procesos penales, sino, como manda la misma Ley 348, a todas las causas por hechos de violencia contra las mujeres, en todas las materias; consiguientemente, también en la justicia constitucional; pues, en el marco de lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia, es obligación del Tribunal Constitucional Plurinacional, analizar el problema jurídico planteado en las acciones de defensa de manera integral, considerando los derechos de las partes en conflicto; más aún, tratándose de casos que emerjan de hechos de violencia en razón de género; pues en éstos asuntos, aun el peticionante de tutela sea el imputado, corresponderá analizar el contexto del proceso penal, para verificar si se cumplieron los estándares internacionales e internos respecto a la protección de los derechos de las mujeres; de lo contrario, se cohonestaría actuaciones contrarias a la normativa internacional e interna; incumpliendo con las responsabilidades internacionales asumidas por el Estado boliviano (el resaltado es añadido).

En ese, marco, añadió que el razonamiento precedente condice con el art. 180.I de la Norma Suprema, respecto al principio de verdad material en el entendido que el juzgador debe buscar la paz social, la aplicación de la justicia y el respeto a los derechos humanos encontrando la verdad de los hechos, por encima de los ritualismos procesales, cuya finalidad sea el acceso a la justicia material, en el marco de los estándares internacionales de la Corte IDH y lo regulado en el art. 86.11 de la Ley 348.

Consecuentemente, y en base a dichas reflexiones constitucionales, la citada SCP 0017/2019-S2, concluyó en el sentido que:

...en las acciones de defensa que emerjan de procesos judiciales o administrativos en los que se debatan hechos de violencia hacia las mujeres, la justicia constitucional está obligada a efectuar un análisis integral del problema jurídico, sin limitarse a la denuncia efectuada por la o el accionante, sino también, analizando los derechos de la víctima y las actuaciones realizadas por las autoridades policiales, fiscales o judiciales, de acuerdo al caso; pues, solo de esta manera, se podrá dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por el Estado y se respetarán los derechos de las víctimas de violencia en razón de género, entre ellos, el derecho a la vida, a la integridad física, psicológica y sexual, así como a una vida libre de violencia (la negrillas corresponde al texto original).

De todo lo descrito y desarrollado por la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto y la SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo, citados y precisados esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que, estas, contienen reflexiones constitucionales con un enfoque interseccional, que contribuyen en la tarea de reforzar y garantizar la protección de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia conforme al bloque de constitucionalidad y la normativa nacional; lo cual, sin duda alguna, las sitúan dentro el ámbito de la doctrina del estándar más alto respecto a la protección de estos grupos altamente vulnerables; extremo, que conlleva a que dichos razonamientos, deben ser aplicados por las instancias investigativas (policiales y fiscales) y jurisdiccionales en todos los casos en los que se advierta como víctimas a mujeres, niñas, niños y adolescentes; cumpliendo de esta forma, con las exigencias internacionales a nuestro Estado, respecto de la obligación de actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, guiados a una finalidad mayor que es la erradicación total de la violencia y protección a las víctimas.

III.5. La ponderación de derechos fundamentales y su aplicación

A fin de explicar el desarrollo del entendimiento jurisprudencial efectuado por este Tribunal sobre la aplicación de la ponderación de los derechos fundamentales en el marco de la doctrina constitucional, corresponde hacer referencia a los razonamientos efectuados a partir de la jurisprudencia desarrollada en los primeros diez años del Tribunal Constitucional, en donde se pronunció de acuerdo a la Doctrina Constitucional que los derechos fundamentales no son absolutos, encontrando límites y restricciones en su ejercicio respecto a los derechos de los demás; es decir, que, tanto la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico y los factores de seguridad y salubridad pública no pueden verse afectados en relación a los derechos individuales; por lo que., estos pueden ser limitados en función del interés social, conforme lo señaló la SC 0004/2001 de 5 de enero² en un Recurso Indirecto de Inconstitucionalidad; asimismo, la SC 1015/2004-R de 2 de julio26 razonó que cuando los derechos fundamentales entran en conflicto es imprescindible realizar un ponderación, lo que no implica un desconocimiento del derecho de la otra persona, sino una valoración preferente, reiterando que los derechos no son absolutos al estar limitados por los demás, debiendo entenderse ello como una armonización de los principios constitucionales, teniendo en cuenta la unidad de la Constitución y la primacía de los derechos fundamentales.

Asimismo, la SC 1806/2004 de 22 de noviembre reiteró los entendimientos efectuados por las Sentencias Constitucionales 0004/2001-R y 1015/2004-R y por su parte resolviendo el caso en concreto sobre el derecho del recurrente a la libertad física y de locomoción y por otra parte el derecho de sus hijos (beneficiarios de la asistencia familiar) a la vida, la salud, la educación, al desarrollo integral indicó que dicha ponderación de bienes debe ser efectuado sobre "la base de una interpretación sistematizada de los derechos fundamentales a la luz de los valores supremos y principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho, acudiendo, además, a las normas previstas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos", es así que, ampliando el entendimiento sobre la aplicación de dicha ponderación señaló que: ...todos los derechos deben ceder ante la exigencia de mayor valor, de modo que el Juez, que es el intérprete en general, habrá de sopesar el valor respectivo del derecho y de los argumentos para sacrificarlo, para decidir, en consecuencia, a favor del derecho o de su sacrificio total o parcial. Aunque se acepte que esta ponderación tiene límites -como se tiene dicho, en cuanto al respeto al contenido esencial del derecho- el énfasis se pone en la limitabilidad intrínseca de todo derecho. Ponderar es sopesar. Ponderar los mandatos de la Constitución con el fin de establecer limitaciones a los derechos fundamentales equivale a depositar sobre distintos lugares de esa plataforma diversos pesos, en representación proporcional de la fuerza ejercida por los diversos principios constitucionales, hasta lograr un equilibrio deseado.

En consecuencia sobre la base de los argumentos señalados moduló el entendimiento efectuado en la SC 1156/2004-R, razonando que si bien no puede someterse a una persona que incumple el pago de pensiones a una restricción indefinida de sus derecho a la libertad; empero, resguardando los valores, derechos e intereses de la minoridad beneficiaria de asistencia familiar consideró que el obligado puede obtener su libertad previa presentación de fianza personal a fin de asegurar el cumplimiento de pago de las pensiones devengadas, entendimiento que fue reiterado por la SC 0618/2011-R de 3 de mayo y esta a su vez repetida por la SC 1497/2011-R de 11 de octubre y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0973/2012 de 22 de agosto y 00957/2013 de 20 de junio, entre otras.

Ahora bien, cerrando esa etapa de los primeros diez años del Tribunal Constitucional e ingresando en la época del Tribunal Constitucional Plurinacional, la SCP 2164/2013 de 21 de noviembre27, reiteró los entendimientos efectuados en las SSCC 0004/2001-R, 1015/2004-R, 0618/2011-R y 1497/2011-R, y asimismo sobre el principio de ponderación nombrando a Jose Antonio Rivera Santivañez, señaló que:

El principio de ponderación de bienes es utilizado para armonizar o establecer un orden de preferencia entre los principios en conflicto o colisión. Ponderar consiste en determinar cuál es el peso específico de los principios que entran en colisión; es decir que, es un método para evaluar o determinar el peso o la importancia de cada uno de los derechos en conflicto en el caso concreto que se juzga. A partir del mismo debe buscarse un equilibrio práctico entre las necesidades de los titulares de los derechos colisionados.

En este entendido, para aplicar el referido principio citando al mismo autor se refiere a sus elementos, como "La Ley de Ponderación", la cual implica que, "Cuanto mayor sea el grado de la falta de satisfacción o de la afectación de un derecho, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro"; asimismo, para cumplir la referida ley, menciona que se deben seguir los siguientes pasos:

Concluyendo que, el principio de ponderación de bienes y derechos "es un mecanismo para dilucidar casos complejos en los que los principios, garantías constitucionales o derechos fundamentales entran en conflicto"; por lo que, para la aplicación correcta del mencionado principio es necesario que se utilice los elementos señalados precedentemente, entendimiento que fue reiterado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0171/2017-S1 de 10 de marzo, 0587/2019-S2 de 22 de julio entre otras. Asimismo, la SCP 1787/2013 de 21 de octubre28, en el marco del modelo constitucional denominado neoconstitucionalismo, en cuanto a la ponderación de derechos fundamentales hace mención a las teorías de ponderación desde la perspectiva de Robert Alexy y Luis Prieto Sanchís, para concluir que antes de la aplicación de dicho principio se debe subsumir; es decir, "constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de los dos principios". En este contexto jurisprudencial, no es menos cierto que en el análisis de los diferentes casos concretos revisados por este Tribunal se presentan conflictos entre derechos jerárquicamente iguales, lo cual implica que las autoridades jurisdiccionales deban realizar una ponderación, con el fin de buscar un equilibrio que permita garantizar de manera razonable y proporcional la protección de ambos derechos haciendo justicia y protegiendo a personas que requieran la aplicación de medidas reforzadas, al respecto de la ponderación Robert Alexy sostiene "La regla de la ponderación partiendo de la caracterización de los principios como mandatos de optimización, puede ser formulada de la siguiente manera: "...cuanto mayor sea el grado de no realización o afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro".

La ponderación postula un principio general que es el de la proporcionalidad, que conforme al desarrollo de la jurisprudencia constitucional, fue concebido no solo como una prohibición de exceso en la actuación del poder sino como una exigencia para que sus funciones sean realizadas bajo limitaciones y responsabilidades que la Norma Suprema establece, como el respeto a los derechos fundamentales, en consecuencia tiene su fundamento en el carácter inviolable de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 13.I de la CPE y es considerado como un criterio hermenéutico de imperativa observancia en el ejercicio de cualquier competencia pública, que consta de tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto29, los cuales siguiendo a Robert Alexy, expresan la idea de optimización relativa a las perspectivas fácticas"; es decir, sobre la base de este principio general como es la proporcionalidad se establece los parámetros a considerar en la aplicación de las medidas a través de los sub principios como son:

De lo que se concluye que en los casos donde se presenten conflicto de principios, valores, derechos y garantías y se manifiesten plenamente la ponderación, esta debe ser realizada por los jueces, juezas y tribunales en las distintas jurisdicciones y en especial por la justicia constitucional.

III.6. El derecho a la igualdad de las mujeres. Su materialización a través de la perspectiva de género

Sobre este tema la SCP 0500/2021-S1 de 7 de octubre, realizó un desarrollo sobre el entendimiento que efectuó este Tribunal sobre el derecho a la igualdad de las personas, señalando que:

...desde sus inicios, siempre fue protegiendo el derecho a la igualdad de las personas, como un fin máximo de la Constitución Política del Estado para garantizar el goce efectivo de los demás derechos fundamentales, haciendo especial énfasis en el resguardo y protección del derecho a la igualdad de las mujeres, tomando en cuenta la desventaja histórica que tuvieron este grupo en la sociedad; en tal sentido, este derecho que se encuentra previsto en todos los instrumentos internacionales de protección de derecho humanos, así como en la Norma fundamental, dio lugar a que el Estado en su compromiso de garantizar dicho goce y disfrute de los derechos, puesto que al haber suscrito convenios y tratados internacionales que obligan a la adopción de medidas necesarias relativas al resguardo de los derechos de las mujeres en los procesos relacionados con violencia, pero también para eliminar el trato discriminatorio del que pueden ser objeto cuando, por ejemplo, se vean involucradas en un proceso penal30.

En base al referido entendimiento señaló que surgió la "necesidad de incluir la perspectiva de género31 como una medida para materializar el derecho de la igualdad de las mujeres -y otros sectores de la población- en la administración de justicia", señalando que, su aplicación debe plasmarse por los jueces, tribunales, fiscales y todo quien presta un servicio judicial, porque:

...los mismos están compelidos a que en su labor de análisis de los hechos y la valoración de la prueba, en cada caso que sea dé su conocimiento, identifiquen el problema jurídico, en el que ya se debe determinar si alguna de las partes corresponde a un grupo vulnerable o de atención prioritaria; ello, con el fin de buscar al caso concreto un criterio que asegure un mayor y mejor acceso a la justicia, especialmente para situaciones que evidencien relaciones de poder existente fundadas en sexo, genero u orientación sexual; aspectos que de igual forma están previstos en la Ley 34832, que consagra el principio de igualdad, contemplando de manera expresa dentro las garantías, la adopción de decisiones judiciales ecuánimes, sin sesgos de genero ni criterios subjetivos o discriminatorios.

Concluyendo que, bajo ese marco "la justicia debe evitar exclusiones jurídicas producidas por la construcción e interpretación tradicional de los roles de género, por ello, la labor jurisdiccional desde un enfoque de género33 es fundamental para evitar estos sesgos sexistas, enfoque que se está incorporando de manera gradual, permitiendo superar un análisis cerrado y tradicional, para lograr que a partir de la utilización del test de igualdad desde la perspectiva de género permita determinar, sobre la base de la razonabilidad, cuando una medida, decisión o norma jurídica resulta contraria al principio de igualdad y no discriminación".

III.6.1. La perspectiva de género en la aplicación de medidas cautelares

En el marco del razonamiento efectuado en el punto anterior sobre la aplicación de la perspectiva de género en el caso de mujeres que se encuentran involucradas en procesos penales, a partir del derecho constitucional a la igualdad y no discriminación, así como el Sistema Internacional de Derechos Humanos sobre la temática, que fue visualizada a su vez en la normativa a través de la Ley 348 y en el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, aprobado por el Órgano Judicial, el cual conforme a la aplicación de este enfoque permite visualizar las relaciones de poder existentes fundadas en el sexo, género u orientación sexual y, a partir de dicha identificación analiza la arbitrariedad de una medida, de una decisión, resolución o norma jurídica, con la finalidad de eliminar la discriminación existente y las barreras para el goce igualitario de los derechos, en especial, el acceso a la justicia vinculada al debido proceso.

En este entendido, y teniendo en cuenta asimismo que la Constitución Política del Estado protege los derechos de las personas privadas de libertad, y considerando a su vez que los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, suscritos, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado Boliviano y que declaren derechos más favorables a los de la referida Norma Suprema son aplicables de manera preferente sobre ella, es así que, dentro del Sistema Internacional de Derechos Humanos se han emitido varios instrumentos normativos internacionales de esta naturaleza en relación a la protección de los derechos de las mujeres privadas de libertad.

En este orden de ideas, la Recomendación 33 de "Acceso a la Justicia de las Mujeres", que fue emitida por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), recomienda a los Estados parte del mismo que, tratándose de las mujeres en general:

Por su parte, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) el 21 de diciembre de 2010 aprobó las Reglas para el Tratamiento de las Reclusas y Medidas no Privativas de la Libertad para Mujeres Delincuentes, conocidas como "Reglas de Bangkok", que establecen directrices de cumplimiento obligatorio para su tratamiento, teniendo como base las directrices de las Reglas de Tokio en lo que concierne a las medidas sustitutivas del encarcelamiento, así como las Recomendaciones y Resoluciones emitidas por dicha la Asamblea como por el Consejo de Derechos Humanos, que tienen que ver justamente con la consideración de vulnerabilidad, las necesidades y condiciones específicas de las mujeres privadas de libertad y que en muchos casos no son tomadas en cuenta por las autoridades, de ahí que el Estado a través de sus órganos debe tomar medidas positivas frente a las causas estructurales de violencia contra la mujer que requieren de atención especializada, en tal medida corresponde centrar también la atención en cuestiones relativas a los hijos de las mujeres privadas de libertad, y los efectos que provocan en los niños su detención, que tienen que ver a su vez con la afectación de su desarrollo integral, debiendo en consecuencia identificar y abordar los aspectos y desafíos del problema en función del género.

En este entendido, el parágrafo III de las Reglas de Bangkok dentro de las Medidas no privativas de libertad en su Regla 57 dispone que:

Las disposiciones de las Reglas de Tokio servirán de orientación para la elaboración y puesta en práctica de respuestas apropiadas ante la delincuencia femenina. En el marco de los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros, se deberán elaborar medidas opcionales y alternativas a la prisión preventiva y la condena, concebidas específicamente para las mujeres delincuentes, teniendo presente el historial de victimización de muchas de ellas y sus responsabilidades de cuidado de los hijos (el resaltado y subrayado es añadido).

Asimismo, la Regla 61 del referido instrumento internacional establece que:

Al condenar a las delincuentes, los tribunales tendrán la facultad de examinar atenuantes, como la ausencia de historial penal y la levedad relativa y el carácter de su comportamiento delictivo, teniendo en cuenta las responsabilidades maternas de las interesadas y sus antecedentes característicos34 (el resaltado y subrayado es nuestro). Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dentro de las Medidas para Reducir la Prisión Preventiva en el Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas, 2017, se refirió al análisis efectuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso del Penal Miguel Castro Castro vs Perú, señalando que existe un impacto diferencial en relación a las mujeres privadas de libertad, porque se encuentran en "completo poder" de los agentes del Estado, y en una situación de indefensión35, bajo esa consideración la CIDH también establece la importancia de que los Estados deben adoptar las medidas con estricta diligencia y de manera oportuna, las cuales deben ser enfocadas desde una perspectiva de género, que permita erradicar la violencia y discriminación de las mujeres en contextos de privación de libertad, que afectan el ejercicio pleno de sus derechos36, debiendo tomar en cuenta este enfoque desde los roles tradicionales que ocupa la mujer en la sociedad, como mujer y madre; es decir, que se deben tomar en cuenta las "consecuencias diferenciadas que enfrentan las mujeres privadas de libertad, las ventajas de aplicación de las medidas alternativas, y las afectaciones que su encarcelamiento genera a las personas que se encuentran bajo su cuidado"37, tales efectos a partir de la privación de la libertad fue analizado por la CIDH en el caso De la Cruz Flores vs Perú en el que se concluyó que esa medida provocó una ruptura familiar, y que los hijos de la señora De la Cruz Flores crecieron en ausencia de su madre y el abandono de los planes personales38

De acuerdo a las consideraciones efectuadas precedentemente sobre la aplicación de la perspectiva de género en el caso de las mujeres privadas de libertad, en el punto 203 del Informe señalado ut supra, respecto a la determinación de las medidas alternativas a la prisión preventiva para mujeres ha establecido que los Estados deben promover la incorporación en todas sus dimensiones de la perspectiva de género y cuando corresponda, del enfoque del interés superior del niño y de la protección especial respecto a personas pertenecientes a grupos en situación especial de riesgo, tales como personas con discapacidad y personas mayores; por lo que, para la imposición de las medidas alternativas, las autoridades judiciales deben tomar en cuenta los siguientes elementos: