1071/2022-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1071/2022-S1 Sucre, 5 de octubre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad

Expediente: 34483-2020-69-AL Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 14/20 de 31 de julio de 2020, cursante de fs. 32 a 35, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Iván Veizaga Zolano contra José Manuel Gutiérrez Velásquez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial de 27 de julio de 2020, cursante de fs. 7 a 9 vta., el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Auto Interlocutorio 074/2019 de 2 de diciembre, el Juez de Instrucción Penal Primero de Muyupampa del departamento de Chuquisaca, impuso la medida extrema de detención preventiva en la carceleta de Monteagudo por el lapso de seis meses; es decir, desde el 2 de diciembre del mismo año, hasta el 2 de junio de 2020, mientras duraba las diligencias investigativas.

Una vez cumplido el plazo de detención preventiva el 2 de junio de 2020, sin que el Ministerio Público, dentro del término de los seis meses no hubiese realizado ningún acto investigativo y al no haber solicitado la ampliación antes del cumplimiento de su detención preventiva, su persona mediate memorial de 26 de junio del referido año, solicitó ante la Autoridad competente la cesación a su detención preventiva con la aplicación de medidas cautelares menos gravosas conforme al art. 129.I y II del Código de Procedimiento Penal (CPP).

Instalada la audiencia de consideración de cesación a la detención preventiva, por Auto Interlocutorio 025/2020 de 27 de junio, sobre la base del art. 239.2 del CPP, modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, y no así por el art. 239.1, pese que se demostró que la probabilidad de generar cualquier malestar psicológico disminuyó considerablemente ya que la supuesta víctima no vive en la comunidad sino en otro departamento, conforme a la certificación de las Organizaciones Territoriales de Base (OTB) de la comunidad.

Dispuesta la cesación a su detención preventiva, tanto el Ministerio Público como la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, presentaron apelación incidental contra dicha determinación, substanciándose audiencia el 10 de julio de 2020, por "Auto de Vista 173/2020 del señalado dia, mes y año", declarando procedente el recurso; en consecuencia, revocando el Auto Interlocutorio 025/2020 de 27 de junio, que dispuso la aplicación de medidas menos gravosas, sin considerar que ya se encontraba indebidamente detenido desde el 3 de junio hasta el 10 de julio del mismo año, además de emitir una resolución retroactiva para legalizar dicha detención ilegal, menos tomar en cuenta que la Juez de Instrucción Penal Primero de Muyupampa del departamento de Chuquisaca , no suprimió o restringido los derechos y garantías de la supuesta víctima.

Afirma que la cesación a su detención preventiva no procedió por el sólo transcurso del tiempo, sino que considerando razonablemente el art. 239.2 del CPP, modificado por la Ley 1173, que estableció dos supuestos para que sea procedente esta causal, por un lado que el Ministerio Público no hubiese solicitado la ampliación antes del cumplimiento y por otro que se hubiera cumplido el plazo de la detención con fines estrictamente procesales que no han sido cumplidos: En tal sentido, al haberse cumplido los seis meses de detención -2 de junio de 2020-, afirma que se encontró detenido y privado de su libertad de manera indebida desde el "3 al 10 de julio" de igual año, sin que curse ninguna resolución que respalde dicha medida extrema, peor aún habiendo las autoridades actualmente demandadas revocado la determinación de cesación a su detención preventiva, vulneraron su derecho a la libertad física, dignidad y libre circulación.

Manifiesta que la Juez aquo, al disponer la aplicación de medidas menos gravosas a su favor, hizo una ponderación de derechos y garantías del procesado, a la vez los derechos de la supuesta víctima, no advirtiéndose una vulneración a los derechos de ésta última; no obstante, la autoridad recurrida con la revocatoria de su detención preventiva por el cumplimiento efectivo y material del plazo de la detención, vulneró su derecho de la garantía a la presunción de inocencia, máxime, si su persona aún no cuenta con sentencia ejecutoriada. El Auto de Vista cuestionado, de manera retroactiva contradiciendo lo previsto en el art. 123 de la Constitución Politica del Estado (CPE), amplió el término de investigación, cuando simplemente podía ampliar la etapa investigativa a futuro, pero no de forma retroactiva su detención física y material que ya fue cumplido inicialmente: Asimismo, hace mención a la , afirmando encontrarse ilegalmente privado de su libertad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera como vulnerados sus derechos a la: libertad de circulación, dignidad, libertad personal, tutela judicial pronta y efectiva, al debido proceso y a la presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 21.7, 22, 23.I y II, 115.I y III, 123 y 125 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

El accionante solicitó se conceda la tutela impetrada ordenando a la autoridad demandada, la inmediata modificación parcial del Auto de Vista 173/2020 de 10 de julio; y, se ratifique la aplicación de medidas menos gravosas dispuestas en el Auto Interlocutorio 025/2020 de 27 de junio, para restablecer su derecho a la libertad que ya estaba dispuesto.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 31 de julio de 2020, según se tiene del acta cursante de fs. 25 a 31 vta.; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogado ratificó los argumentos esgrimidos a momento de presentar la presente acción de libertad, añadiendo en audiencia lo siguiente:

a)Es procedente la cesación de la detención preventiva sobre la base del art. 231.1 del CPP; es decir, cuando ya no concurran los motivos que los fundaron en el entendido que materialmente la madre y la víctima se han alejado de la comunidad de donde hubiere sucedido el hecho, por ello, ya no existiría la re victimización a la víctima;
b)La Ley no tendrá efecto retroactivo más aún cuando se trate de perjudicar a los imputados o procesados; sin embargo, la autoridad jurisdiccional hizo una valoración retroactiva de una Resolución para revocar la cesación otorgada; asimismo, afirma que la audiencia -se entiende de apelación- se desarrolló el 2 de julio -2020- "hace una interpretación retroactiva del auto de vista y amplía desde el 16 de junio, por el término de tres meses; es decir, desde el 10 de junio" (sic) -se entiende julio-, vuelve al 16 de junio, ampliándose desde esa fecha hasta septiembre; empero, a los quince días del 2 al 15 de junio, su cliente estuvo detenido al margen de la Ley en forma indebida; en ese sentido, lo que el Juez debió haber realizado fue ampliar el plazo para la realización de los actos investigativos y que la Juez de Instrucción Penal Primero de Muyupampa del departamento de Chuquisaca no restringió;
c)El Ministerio Público, debió solicitar la ampliación del plazo de detención en su contra, como hizo en una diligencia investigativa relacionada a la cámara gessel; "lo cual, no nos han notificado con ninguna de estas solicitudes presentadas por el Ministerio Público, como indica en el acta de testimonio, por ello consideramos que existe vulneración del derecho a la libertad de circulación, porque una persona no puede estar detenido indebidamente así lo ha dado a entender la autoridad accionada; es decir, que hasta el día de la audiencia de realización de apelación mi cliente ha estado detenido indebidamente sin resolución que respaldo esta medida por ello me ratifico en el petitorio número 6.2 de la acción de libertad y vamos a solicitar que se modifique de forma parcial el Auto 173/2020 de 10 de julio, que ha revocado la aplicación de medidas menos gravosas reiterando que la autoridad de Muyupampa no ha restringido los drechos que tiene mi cliente..." (sic); y,
d)"Debe entenderse que el plazo ha sido cumplido y la cuarentena no alcanza al cómputo de la detención preventiva" (sic). I.2.2. Informe de la autoridad demandada

José Manuel Gutiérrez Velásquez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante informe escrito de 31 de julio de 2020, cursante de fs. 20 a 24, manifestó lo siguiente:

1)Cabe apuntar sobre la aplicación de medidas cautelares personales y el principio de garantía derecho de presunción de inocencia que la S-2 de 15 de enero, indicó que la aplicación de esta medida cautelar o su ampliación, no constituyen de ninguna manera la vulneración al estado de inocencia, justamente por su naturaleza instrumental y procesal;
2)En segundo término el planteamiento del accionante, parte de una suposición que no emerge de la norma el art. 239.2 del CPP, que señala: en cuanto haya vencido el plazo dispuesto respecto el cumplimiento de la detención preventiva siempre y cuando el fiscal, no haya solicitado la ampliación del plazo de la detención, dicha norma no establece condición al momento en que el Ministerio Público realiza la solicitud de ampliación; por otro lado, el art. 239.2, no actúa de manera inmediata, es evidente que se requiere celebrar una audiencia así señala el mismo artículo 239 del CPP, cuando dice planteada la solicitud en el caso de los numerales 2 y 6 el Juez o Tribunal deberá señalar audiencia para su resolución, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas, al tratarse de un sistema oral evidente que al momento para considerar si el Ministerio Público solicita la ampliación, como además de manera expresa en el Auto, objeto de la acción es que por un lado la representación fiscal mediante memorial de 15 de junio de 2020, con cargo de recepción del 16 de junio, solicitó la ampliación de la medida por tres meses adicionales y el 26 de junio, solicitó anticipo de prueba en cámara gessel de la fiscalía de Monteagudo, mientras que la solicitud de cesación de la detención preventiva presentada por el imputado Iván Veizaga Lozano -ahora accionante-, cursa con fecha 25 de junio y fue diligenciada el 26 de junio, que es evidente a ello, que el Ministerio Público solicitó la ampliación de la detención preventiva con anterioridad a la solicitud de cesación del imputado -ahora accionante- por ello se tiene que cumplir el mandato del art. 239.2 CPP;
3)El impetrante de tutela hizo una extraña referencia a una situación de retroactividad de una resolución judicial, lo que no existe en ninguna normativa, ni en la doctrina, menos en la jurisprudencia, el concepto de garantía de la irretroactividad de la ley penal, es una garantía respecto a la aplicación de la normativa de la ley penal sustantiva;
4)Parece no comprender el -ahora peticionante de tutela- que una resolución de apelación sobre medidas cautelares resuelve respecto una decisión asumida por un tribunal inferior y que no adquirió calidad de cosa juzgada formal en el caso de medidas cautelares ya que puede ser revisado en cualquier momento en el marco de la normativa aplicada, siendo obvio que no puede pronunciarse más que de cuestiones discutidas en primera instancia a ello se suma que la cesación de la detención por el art. 239.2 no opera de facto; es decir, con él sólo cumplimiento dentro el plazo sino que se somete a una audiencia donde se considera la viabilidad o no de tal aspecto si existe una solicitud del Ministerio Público la continuidad de la medida y si esta resulta procedente conforme al art. 233 del CPP, de otra manera la ley dispondría una libertad directa sin necesidad de audiencia;
5)Al existir tal solicitud por parte del Ministerio Público, esto se ha considerado por el Auto, objeto de acción de libertad, por ende debía sopesar si tal solicitud se enmarcaba en el canon del art. 233 del CPP, tras lo que ha sido argumentado por mi autoridad en el auto correspondiente aplicando un enfoque interseccional de derechos de acuerdo a la , considerando la naturaleza del delito investigado sus circunstancias las condiciones de víctima mujer y niña que la ponen en un evidente estado de vulnerabilidad, todo ello fundamentó la conclusión de encontrarse ante una situación de complejidad de la investigación por la necesaria realización de actuaciones investigativas que por la edad y el tipo de delito que se trataba requiere un especial cuidado para evitar la re victimización y por supuesto garantizar la averiguación de la verdad los criterios de complejidad se encuentran tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH);
6)En el caso que nos ocupa, se consideró de que sí existían actuaciones investigativas solicitadas oportunamente por el Ministerio Público, todavía bajo control jurisdiccional de la autoridad aquo no era razonable solamente mencionar que sólo podían realizarse esta actuaciones hasta marzo y si el plazo de la detención por la realización de esta actuaciones investigativas del imputado está detenido en función a un peligro de fuga no era razonable haber dispuesto de manera laxa la aplicación de medidas alternativas a la detención preventiva; y,
7)Además de la evidencia de que la pandemia de COVID-19, así como las restricciones de la cuarentena impuesta se constituye en situaciones de fuerza mayor que impidieron completar tales actuaciones considerando además el espíritu de las reformas del Código de Procedimiento Penal, han hecho especial énfasis en garantizar los derechos de las víctimas de delitos sexuales por ende no puede pretenderse eludir este aspecto que debe interpretarse en la teleología de la norma pues la ley 1173, se denomina ley de abreviación procesal penal y de fortalecimiento de la lucha integral contra la violencia a niñas y niños o adolescentes y mujeres.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público y la Defensoria de la Niñez y Adolencencia

Habiéndose notificado digitalmente conforme consta a fs 17, el representante del Ministerio Público, expuso lo siguiente:

i)Si hizo una ponderación de valores de derechos tanto de la libertad del imputado y la vulnerabilidad de una mujer menor de edad, que merecen una atención especial conforme refiére el Código Niño Niña y Adolencente y Convenciones Americanas; en ese sentido, afirma que si bien hubo vencido el plazo de detención preventiva y que por las curcunsancias en que se vive efectos de la pandemia aún existen diligencias investigativas por desarrollarse, el 16 de julio, el Fiscal asignado presentó memorial solicitando dicha ampliación de detención preventiva por el lapso de tres meses más; en ese sentido, la omisión del juzgador no nos corresponde además que se ha señalado audiencia y ese memorial en que se ha solicitado la ampliación la Juez en su momento ha guardado reserva sobre la ampliación; asi tambien, que días antes se ha presentado memorial de anticipo de prueba y tampoco se ha manifestado sobre este memorial pero cuando ya tenía conocimiento dentro de los plazos previstos por la norma penal dentro ese hecho se ha señalado audiencia y fue para el 27 de junio, ahora bien en audiencia se reclamó la solicitud de ampliación de la detención preventiva, la Juez indica que ese memorial no ingresó a despacho por las razones desconozco ya tengo el cargo de recepción de esa fecha, situaciones que están vinculados a la responsabilidad de la Juez;
ii)En ese caso la acción de libertad es más dirigida a una detención ilegal; en ese sentido, indicamos de que no existe una detención indebida ilegal puesto que el imputado ha sido detenido mediante una resolución judicial que ha mencionado el mismo abogado, donde se ha acreditado los riesgos procesales, siendo estos riesgos que han sido invocados en el Auto Interlocutorio 025/2020 de 27 de junio y Auto de Vista 173/2020 de 10 de julio , donde indica que el imputado no desvirtuó el numeral 7 -se entiende del art. 234 CPP- que es peligro para víctima, por esa situación, se rechaza la cesación de la detención preventiva pero se otorga la ampliación de detención preventiva entonces no se puede decir que la detención es ilegal pues esos riesgos procesales hasta la fecha están latentes;
iii)Por otro lado propugnamos el Auto de Vista, ya que tiene una valoración correcta más que todo los plazos y los riesgos procesales, no se puede disponer la cesación con elementos, más que todo el derecho de la víctima, más aún, tratándose de una mujer y menor de edad, es decir, de seis años de edad, ahora dice que este es retroactivo a la detención preventiva y el Auto de Vista, indica que desde el 16 de junio, se amplió la detención preventiva, esto está sujeto a que en esa fecha se amplió la detención preventiva, antes de esa fecha, se tendría que reclamar a quien corresponda; y,
iv)En ese entendido en el Auto de Vista no incurre en vulneración, por lo que pidió se declare denegando la tutela.

Graciela Melo, en su condición de Coordinadora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Muyupampa, a través del informe oral prestado en audiencia de acción de libertad, conforme consta a fs. 26 vta. a 27 refirió lo siguiente:

a)Una vez escuchado los argumentos explanados en la presente audiencia, en estricta observancia del art. 188 del Codigo Niña, Niño y Adolecente (CNNA), en mérito a lo establecido en el propio Auto de Vista ahora cuestionada; afirma que, la autoridad demandada respecto a la menor víctima dentro del presente proceso, dando cumplimiento a lo establecido en la normativa internacional como es la Convención Americana de Derechos Humanos y la Constitución Política del Estado, en su artículo 60 concordante con el art. 12 incisos a) y b) del CNNA, que la víctima en el presente caso, al ser menor de edad es titular de una doble protección, uno es víctima y otro por ser menor de edad, además, de ser mujer;
b)En ese entendido, la autoridad accionada realizó una valoración correcta de la ponderación de los derechos de la menor y del imputado, siendo además que éste es un delito de carácter sexual, en contra de la menor de apenas seis años, considerando este delito de lesa humanidad; por lo cual, merece el tratamiento especial además se debe tomar en cuenta que a la fecha se tiene pendiente actuados, la pericia psicológica a razón de la pandemia, nos hemos visto impedidos de poder realizar actos investigativos, ya que no se puede tomar decisiones a la ligera, tal como lo hizo la Juez en el Auto Interlocutorio 025/2020 de 27 de junio, dando la cesación de la detención preventiva al imputado, disponiendo a la víctima, una re victimización;
c)Al presente, el imputado, no desvirtúa el peligro efectivo para la víctima, en ese sentido, velando el interés de la menor, su estado; y,
d)Pidió se declare improcedente la acción de libertad ya que no existe vulneración alguna ni mucho menos existe una detención ilegal.

I.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Chuquisaca, como Tribunal de Garantías, mediante Resolución 14/20 de 31 de julio de 2022, cursante de fs. 32 a 35, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

1)Se debe señalar la temporalidad de la detención preventiva conforme al art. 7.5 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos vinculado a su instrumentalidad, en la medida, lo que se tiene que buscar en principio es neutralizar la existencia de los riesgos procesales que fundaron la detención preventiva, no se puede estar simplemente al cumplimiento de plazos de la detención preventiva tal como señala el art. 233.3 del CPP, en su última parte sobre la ampliación de la detención preventiva;
2)Se tiene que señalar que en los delitos de carácter sexual, según la , en los delitos de carácter sexual, a partir del género que sitúa la víctima menor de edad en desigualdad sustantiva y material por su condición de niña, al estar en una situación doble de vulnerabilidad, dentro del presente caso, según auto de cesación a la detención preventiva señala claramente que no se ha desvirtuado los riesgos procesales conforme al art. 239.1 CPP, por lo que a la fecha siguen latentes estos riesgos procesales tal como señala el Ministerio Público por lo que el Auto de Vista 173/2020 de 10 de julio, al estar debidamente fundamentado; por lo cual, este Auto de Vista revocó de manera total el Auto Interlocutorio que dispuso la cesación de detención preventiva del -ahora accionante-, una vez cumplido los seis meses de detención preventiva es decir el 2 de junio de igual año, la autoridad jurisdiccional no señaló audiencia para considerar el control de la situación procesal del -ahora accionante-;
3)En fecha 15 de junio -2020- el Ministerio Público, presentó un memorial solicitando la ampliación de la detención preventiva por tres meses más, este memorial por razones desconocidas no fue considerado de manera oportuna, bajo el pretexto de que no ingresó a despacho, según refiere el Juez, qué la parte -ahora accionante- en fecha 25 de junio del indicado año, presentó memorial y éste ingresó a despacho en fecha 26 de junio del mismo año y la audiencia de cesación de detención preventiva, se realizó en fecha 27 de junio de igual año, tal como refiere el Auto 25/20 de 27 de junio de 2020; es decir, que el Ministerio Público, presentó ampliación de la detención preventiva con anterioridad lo que no fue tratado de manera equitativa en su total dimensión de la autoridad judicial de la localidad de Muyupampa, denota la incongruencia en el trato de solicitudes de las partes, tanto acusador y acusado; y,
4)El Auto de Vista 173/2020 de 10 de julio, al estar conforme a derecho, de lo que este tribunal de garantías, considera que no se está vulnerando ningún derecho del -ahora peticionante de tutela-, porque se tiene que ponderar entre los derechos imputado y la protección de la víctima que son la menor de edad una niña de seis años de edad que conforme al artículo 60 de la CPE, debe estar doblemente garantizado pudiendo incluso el accionante recurrir ante el mismo juez instructor mixto en lo penal que se encuentra a cargo del presente proceso quien tiene la facultad de determinar hasta la cesación de la detención preventiva autoridad que conforme lo señalado en el art. 54.1 del CPP, es la autoridad llamada por ley para realizar el control de investigación y garantizar los derechos de las partes por lo que se concluye que la autoridad de alzada legalmente constituido conforme a las atribuciones conferidas por ley revocó la decisión asumida por la jueza aquo.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 11 de mayo de 2021, cursante a fs. 38, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del dia siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 23 de septiembre de 2022 a fs.49; por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Dentro del proceso penal seguido a instancias del Ministerio Público a denuncia de la Defensoria de la Niñez y Adolescencia en contra de Iván Veizaga Zolano -ahora accionante-, por el delito de violación de niña menor de edad, mediante Auto Interlocutorio 025/2020 de 27 de junio, emitido por la Jueza de Instrucción Penal Primero de Muyupampa- Prov. Luis Calvo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dispuso la cesación de la detención preventiva en favor de Iván Veizaga Zolano, en su lugar determinó medidas sustitutivas consistentes en:

i)Obligación de presentarse al despacho judicial todos los días lunes a firmar un libro de control que estará a cargo de la Secretaria de ese despacho judicial;
ii)Prohibición de concurrir al lugar de los hechos y prohibición de comunicarse con la madre de la víctima, la víctima menor de edad, testigos peritos y demás personas que tengan relación con el presente caso; y,
iii)Arraigo a nivel nacional.

Entre los argumentos principales señaló que:

a)CONSIDERANDO.- Que la defensa al amapro del art. 239.1) en su primera vertiente plantea la cesación de la detención preventiva con los argumentos de que la detención preventiva fueron por los argumentos de que la madre de la víctima era la pareja del imputado y que eso podría perturbarla; debe tomarse en cuenta el fundamento de dicha concurrencia fue diferente al que indica la defensa ya que el argumento y sustento para el auto interlocutorio es el art. 234 numeral 7) en el sentido no tanto del peligro efectivo para víctima tuvo que ver la relación de afinidad de la madre de la menor y que el imputado aprovechando que es pareja de la madre aprovechó para agredir sexualmente a la menor víctima y que la concurrencia se dio en estricta aplicación del art. 60 de la CPE, así como, las leyes especiales a la materia, como es el caso de autos, al ser una menor víctima por un hecho de agresión sexual" (sic);
b)Respecto a la solicitud del Ministerio Público de ampliación de la detención preventiva con el argumento de que faltan actos investigativos y que no pudieron realizarse por el estado de emergencia sanitaria a nivel nacional desde el 22 de marzo de 2020, de igual forma la defensa se manifiesta de que es evidente que en nuestro país, a nivel nacional, se está en una cuarentena desde el 22 de marzo; pero, también, refiere que hasta esa fecha no fue notificado su defendido con ningún acto investigativo que ya se hubiera realizado y que hubieran sido fundamento para la solicitud del plazo que fue concedido y que los mismos no podían realizarse en esta localidad sino en la ciudad de Sucre o es la comunidad lugar de los hechos, como ser pericia sicológica, entrevista a la menor y víctima y otros; y,
c)De igual forma se debe tomar en cuenta que estos actos no han sido realizados ya que nos encontramos en una situación de emergencia y también es evidente que no hay medios de transporte para trasladar a las partes y a los peritos, el Ministerio Público debió presentar esta solicitud de ampliación antes del vencimiento del plazo y no ser motivo para considerar un rechazo de cesación, por otro lado, al ser evidentes que existen actos investigativos por realizar, no es fundamento para seguir privado de libertad cuando este ya se ha cumplido, más aun, tomando en cuenta que la ley 1173 ha modificado el carácter temporal de la detención preventiva a establecer un plazo de conclusión de la privación de libertad de donde no correspondería valederos los fundamentos para considerar una ampliación de la detención preventiva (fs. 5 a 6).

II.2. Mediante Auto de Vista 173/2020 de 10 de julio, emanado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dispuso la revocatoria del Auto Interlocutorio 025/2020 de 27 de junio, determinándose la ampliación de la detención preventiva del imputado Iván Veizaga Zolano de 16 de junio de 2020 al 16 de septiembre de igual año, bajo los siguientes fundamentos:

1)En el presente caso, debe diferenciarse el hecho de que lo que se suspendió, fue el plazo de la etapa preparatoria y no se suspendió el plazo de la detención preventiva;
2)De acuerdo a la , afirma que en el caso de autos se aplicó el enfoque interseccional que en términos prácticos implica reconocer que una mujer que está en situación de vulnerabilidad y que una niña, también lo está, entonces, la situación doble de niña y mujer serán siempre considerados para una eventual ponderación de derechos frente a los derechos, en este caso la libertad del imputado;
3)Conforme a la resolución antes aludida es evidente que no se ha desvirtuado peligros procesales, conforme al art. 239.1 CPP, por lo tanto, persistentes los riesgos procesales que en particular como lo expresó la Defensoría de la Niñez está vigente el peligro para la víctima, al respecto se tiene que tomar en consideración, el auto inicial de detención preventiva de 2 de diciembre de 2019, emitido por la Juez de Instrucción Penal de Muyupampa, que ha quedado incólume y no ha sido modificado estando vigente, el riesgo procesal de art. 234 como riesgo de fuga, esto es importante tener en consideración, si el riesgo de fuga vigente no está vinculado a la obstaculización de la averiguación de la verdad, sino a la posibilidad de que el imputado pueda fugar, dadas las condiciones que fueron consideradas en el auto antes aludido, si bien el auto señaló la duración hasta el 2 de junio -2020- no cursa en obrados que la autoridad jurisdiccional haya celebrado audiencia, a los fines de hacer este control, pero también, cursa en Autos y eso no ha sido considerado por autoridad antes aludida, que el Ministerio Público solicitó la ampliación de la medida y además por otras actuaciones investigativas por memorial de 15 de junio -2020- con cargo de 16 de junio -2020-, solicitó la ampliación por tres meses adicionales, además, el 26 de junio solicitó anticipo de prueba, qué significa ello, que el Ministerio Público ha solicitado la ampliación de la detención preventiva con anterioridad, lo que no ha sido aquilitado en su total dimensión por parte de la autoridad a quo; y,
4)Además, considerando que la solicitud que hizo en su momento el Ministerio Público estaba vinculada a la imperiosa necesidad de practicar un peritaje sicológico a la menor víctima de agresión sexual, lo que es absolutamente razonable en el contenido de la investigación antes realizada, está actuación investigativa asociada a la naturaleza del tipo penal en cuestión que se cuenta requiere un especial cuidado para evitar la re victimización y por supuesto garantizar la averiguación de la verdad, si existían actuaciones investigativas solicitadas oportunamente por el Ministerio Público y el imputado está detenido en función a un peligro de fuga no es razonable el haber dispuesto de manera laxa la aplicación de medidas alternativas a la detención preventiva, siendo así razonable la ampliación de la medida de detención preventiva por el plazo que solicitó el Ministerio Público, es decir 3 meses debiendo precautelarse el interés superior del niño en un eventual conflicto de derechos del privado de libertad y de la víctima, no solo a no ser revictimizada, sino la averiguación de la verdad, que corresponde al Estado en el marco de la Convención de los Derechos del Niño, debiendo la autoridad jurisdiccional ponderado de manera preferente los derechos de la niñez y la mujer. (fs. 1 a 4).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y de circulación, dignidad, tutela judicial pronta y efectiva, la garantía del debido proceso y la presunción de inocencia; toda vez que, tras haberse cumplido su detención preventiva de seis meses, se dispuso su cesación a la detención preventiva; empero, como efecto de la apelación efectuada por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, se revocó dicha decisión mediante Auto de Vista 173/2020 de 10 de julio, incurriendo en las siguientes ilegalidades:

i)Sin considerar que se encontraba indebidamente detenido desde el "3 de junio hasta el 10 de julio de 2020", emitió una resolución retroactiva para legalizar dicha detención iegal soslayando que la Juez aquo no suprimió los derechos y garantías de la víctima;
ii)El Vocal demandado, al haber revocado la decisión de la Jueza aquo que se sustentó en el cumplimiento efectivo y material del plazo de privación, vulneró su derecho la garantía de la presunción de inocencia; toda vez que, aún no cuenta con sentencia condenatoria ejecutoriada; y,
iii)La autoridad accionada, al haber advertido que debe diferenciarse los plazos del cómputo de la detención preventiva con el de las etapas del proceso; simplemente, podía ampliar la etapa de la investigación a futuro,pero no de forma retroactiva al desponer su detención que ya fue cumplida por el transcurso del plazo inicialmente fijado.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se desarrollarán los siguientes temas:

a)Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal;
b)El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, a través de una mirada íntegra del problema jurídico, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género; b.a) Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres; b.b) Sobre la protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género, en el marco de un enfoque integral del problema jurídico; Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres; y,
c)Análisis del caso concreto. III.1. Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la , en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la , en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe "Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada"1, estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la , que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como "La motivación de las resoluciones como obligación del juez", acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

...cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión. (el resaltado es añadido). Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones de la , precisó que:

...cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aún siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas. (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la , mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado "De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva", refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al "fumus boni iuris" y el "periculum in mora", previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la , refirió que:

En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su - de 4 de mayo, 'En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva. (el resaltado es ilustrativo)

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP2, la jurisprudencial de esta instancia constitucional, a través de la , en su Fundamento Jurídico III.3, titulado "El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva", señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que: al tratarse de la aplicación de medidas cautelares:

Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: 'Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad (negrillas adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 -ahora- art. 236.4 del CPP3, agregó que:

En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir:

1)El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante;
2)La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP (el resaltado es ilustrativo).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las , de 8 abril de 2016; y ,1158/2017-S2 15 de noviembre de 2017.

Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la , respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

...el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria" (el resaltado nos corresponde).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, estan obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares; supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, estan impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada , el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.2. El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, a través de una mirada íntegra del problema jurídico, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género

Por la connotación de la temática en cuestión, en este acápite se describirá las reflexiones constitucionales desarrolladas en la y la , mismas que, con un enfoque interseccional contienen argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante una perspectiva de género.

III.2.1. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres.

La , en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

...es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación. (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)4; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación5.

Del razonamiento desplegado por la mencionada , es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etáreos gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorios para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art.19 de la CADH6, que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-7, que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral, art. VII de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)8, que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño9 que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada , se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la CPE, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

...el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación ...

(...)

...el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable10 (las negrillas son agregadas).

Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:

..El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el caso el Caso, LC vs. Perú -octubre 2011, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW11, es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual12.

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada , advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)13, el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, y Ley 348 de 9 de marzo de 2013, titulada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros; El establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, antención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); La prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, La obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del nivel central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha , refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

...si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar (el resaltado es añadido).

Prosiguiendo, la , en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: "Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer" señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los arts. 234 y 235, de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una avaluación integral de las circunstancias existentes, como el "peligro efectivo para la víctima o el denunciante", previsto en el actual art. 234.7 del CPP.

Asimismo, remitiéndose a la 14, que declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10 -ahora-art. 234.7 del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar "la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoria se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante".

En ese contexto, la referida , sostuvo que las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes art. 234.10-ahora art.234.7-del CPP-peligro efectivo para la víctima o denunciante-, no debe significar una revictimización; por ello, los fiscales y jueces deben considerar que, en muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley 348, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el art. 32.I de la referida norma es: "...interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantías, en el caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente"; en tal sentido la mencionada , concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:

Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

a)En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante;

b)De manera específica, tratándose del delito de trata de personas, deberá considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas que sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas; y,

c)En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos".

III.2.2. Sobre la protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género, en el marco de un enfoque integral del problema jurídico

La , en referencia a esta temática abordó un conjunto de razones respecto a las víctimas de violencia en razón de género que a continuación son descritas.

Así, la antedicha jurisprudencia, resaltó la importante necesidad de precautelar los derechos del imputado y la víctima dentro de un proceso penal, que permite resolver el problema jurídico objeto del referido proceso penal en el marco del equilibrio de los derechos de ambos, pero particularmente cuando se trate de delitos de violencia contra la mujer; en dicho propósito, a efectos de explicar la búsqueda del mencionado equilibro entre los derechos de la víctima y del imputado en el Estado Constitucional y su análisis en las acciones de defensa. La precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que la , por un lado, argumentó que no obstante del ius puniendi del Estado, la víctima cobró una importancia trascendental a partir del art. 121 de la CPE, al prever que la misma tiene el derecho a ser oída antes de cada decisión judicial; por otro lado, citó los derechos de las víctimas como el acceso a la justicia y trato justo, establecidos en la Declaración Sobre los Principios Fundamentales de Justicia Para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en la que también se estableció una adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas15.

En esa ruta, también citó a la , para luego concluir que el equilibro buscado, también debía ser considerado en las acciones de defensa emergentes de los procesos penales, especialmente cuando los derechos del imputado y la víctima se hallan en conflicto, ello implica que las acciones de defensa no se pueden limitar a resolver el problema jurídico planteado, sino que debe examinarse el contexto y los derechos en conflicto -cuando corresponda-, más aun cuando se trate de violencia hacia las mujeres.

Por su parte, respecto "del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y, el consiguiente deber del Estado y la sociedad de eliminar toda forma de violencia en razón de género", la , esencialmente señaló que:

La magnitud de la violencia contra las mujeres a nivel nacional e internacional y los resultados adversos que ocasiona a la víctima, pone de manifiesto el grave problema que la sociedad enfrenta. Detrás de estos cuadros de violencia contra la mujer, se devela una discriminación estructural, resultante de categorías, roles y diferencias culturales y sociales, donde predominó y continúa predominando una visión patriarcal; es decir, la posición subordinada de la mujer respecto del varón, se origina en una estructura social construida sobre la base de un modelo de masculinidad hegemónica; ya que en el caso de la mujer, no existen razones naturales o biológicas que la releguen a una posición de subordinación o dependencia; puesto que, su situación no es asimilable a otros sectores poblaciones, que por sus características físicas o psíquicas resultan vulnerables. Sin embargo, la construcción cultural y social vista desde una visión patriarcal, es la que tiende a situarla en un escenario de desigualdad.

Ahora bien, la violencia de género, se presenta como un reflejo de esta situación de desigualdad, basada en la distribución de roles sociales que fueron transcendiendo históricamente; lo cual, engloba a las diversas aristas que adquiere la violencia contra la mujer, que según el espacio físico o personal en el que ocurre el hecho de violencia, comprende aquella que la mujer sufre en el ámbito doméstico o familiar. Ello demuestra que la violencia hacia las mujeres, y en particular, la violencia en el seno familiar, no es un problema que deba resolverse entre particulares, por la trascendencia y connotación social que adquirió, como una violación a los derechos humanos de las mujeres y los demás miembros del núcleo familiar, que limita el desarrollo pleno de sus potencialidades, y que el Estado no puede desatender.

Estos aspectos fueron visibilizados en la comunidad internacional; así, la Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, establece: "...la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos (...)."16.

Efectuada dicha reflexión, la jurisprudencia constitucional que se describe, comentó que a través del art. 15 de la CPE, por un lado se incluyó el reconocimiento de los derechos de las mujeres a vivir libres de violencia y, por otro, el deber del Estado de adoptar las medidas necesarias para combatir ese tipo de violencia de género; en ese marco, precisó que una de las pautas que guían a la justicia constitucional, es el principio de interpretación conforme a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, a partir de lo dispuesto por los arts. 13 y 256 de la Norma Suprema, siempre que el reconocimiento o interpretación que derive de estas disposiciones contengan un estándar de protección más favorable al derecho. En mérito a dicho razonamiento y en base a lo dispuesto por el Comité Para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés); el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém do Pará); el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso Gonzáles y Otras ("Campo Algodonero") vs. México, "Sentencia de 16 de noviembre de 2009", sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas; y, la Ley 348, permitió a la identificar algunos estándares importantes aplicables al derecho de las mujeres a vivir libres de violencia consistentes en:

a)La obligación del Estado de actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, incluyendo en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas -entre otras- para además erradicar dicha violencia y proteger a las víctimas;
b)Protección a las víctimas;
c)Sensibilidad de la justicia por temas de género; y,
d)Reparación integral a la víctima.

Seguidamente, la , refiriéndose a "las normas especiales de la Ley 348, aplicables en los procesos judiciales y administrativos pro hechos de violencia en razón de género", expresó que los estándares señalados precedentemente, deben guiar la actuación en el servicio público de las diferentes instancias y reparticiones del Estado, añadiendo que conforme a la Ley 348, esos estándares deben ser aplicados de manera exclusiva en los procesos judiciales -en especial penales- y administrativos, por violencia en razón de género, citando al efecto el art. 45 de la mencionada Ley 348, que prevé garantías para el ejercicio de los derechos de las mujeres en situación de violencia como: El acceso a los servicios de protección inmediata, oportuna y especializada, desde el conocimiento de esa situación por parte de las diferentes autoridades que atiendan esos casos; Protección de la dignidad e integridad de la víctima, evitando la revictimización y un eventual maltrato; la averiguación de la verdad; y, La reparación del daño y prevención de la reiteración de los actos de violencia.

Prosiguiendo con la identificación de la normativa especial aplicable, la reiterada , estableció que:

La misma Ley 348, en el Capítulo II sobre las Investigaciones -del mismo Título I-, en su art. 59, dispone que la investigación debe ser seguida de oficio, independientemente del impulso de la denunciante; norma que está vinculada directamente con la consideración de la violencia en razon género dentro del ámbito público y no privado; por ello, aun la víctima desista o abandonde la investigación, el Ministerio Público debe seguirla de oficio; por ello, no es sostenible rechazar denuncias por falta de colaboración de la víctima, o porque ésta, una vez efectuada la denuncia, no volvió a oficinas de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) o del Ministerio Público; pues, dichas afirmaciones vulneran no solo la norma expresa contenida en el citado art. 59 de la Ley 348, sino también, el principio de la debida diligencia; la obligación internacional del Estado de investigar, sancionar y reparar los hechos de violencia hacia las mujeres; y, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia (resaltado corresponde a la fuente).

De igual forma, señaló que el art. 61 de la Ley 348, añadió más tareas al Ministerio Público en casos de violencia de género contra la mujer, para ello, citó las siguientes:

1. Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito.

2. Recolección de las pruebas necesarias, como responsable de la investigación de delitos de violencia en razón de género, sin someter a la mujer a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes que no sean los imprescindibles, debiendo recurrir a métodos de investigación alternativa, científica y con apoyo de la tecnología, a fin de averiguar la verdad.

3. En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. En caso de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos, así como por el tratamiento médico y psicológico que la mujer requiera; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios del Sistema de Atención Integral de su jurisdicción (el resaltado es agregado).

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