1089/2022-S3

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene:

1. a)La nulidad del Memorándum 806re/2021;
2. b)La inmediata reincorporación a su fuente laboral más el pago de sueldos devengados y el resarcimiento y cumplimiento de todos los derechos que le corresponden; y,
3. c)El pago de sueldos devengados de "julio y agosto".

La accionante a través de su abogado, ratificó los argumentos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolos, en audiencia manifestó que:

1. 1)El art. 12 de la Ley del Cáncer -Ley 1223 de 5 de septiembre de 2019-, establece la estabilidad laboral de las personas que sufren de este tipo de enfermedad, su persona presenta una discapacidad del 62% porque sufre de cáncer de mama y actualmente también se le diagnosticó diabetes "tipo 2"; asimismo, el art. 13 de la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-, garantiza y promueve el acceso a las personas discapacitadas a toda forma de empleo y trabajo digno, con una remuneración justa a través de políticas públicas de inclusión socio laboral en igualdad de oportunidades; y,
2. 2)Por otra parte, la calidad de funcionaria de libre nombramiento no la exceptúa para que goce de la inamovilidad laboral.

Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del GAM de Santa Cruz de la Sierra, a través de sus representantes legales, por informe escrito, cursante de fs. 47 a 49 vta., así como en audiencia, manifestó que:

1. i)La accionante en la acción tutelar presentada, no expuso en absoluto, que clase, categoría o rango de servidora pública es, limitándose a señalar que trabajó en la referida entidad municipal, cuando la prenombrada ocupó el cargo de funcionaria de alta jerarquía, de confianza y designada por libre nombramiento; por lo que, al ostentar esa calidad se encuentra excluida de la inamovilidad laboral conforme dispone el art. 233 de la CPE;
2. ii)Con referencia a la presunta incapacidad de la nombrada, cabe referir que el carné emitido por la Confederación Boliviana de Personas con Discapacidad (COBOPDI) y refrendado en el reverso por la Federación Cruceña de Personas con Discapacidad (FECRUPDI), no constituye prueba alguna, al no ser el documento idóneo exigido por el legislador para probar la discapacidad, habida cuenta que el art. 3 del Decreto Supremo (DS) 28521 de 16 de diciembre del 2005, prevé que: "'El Certificado Único de Discapacidad es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona. Es otorgado por los establecimientos de Salud reconocidos por el Ministerio de Salud y Deportes para tal fin, previa evaluación de la persona solicitante por el equipo profesional acreditado. Se actualizará cada tres años'" (sic); en tal sentido, el Servicio Departamental de Salud (SEDES) es la única entidad que tiene facultad para emitir certificados de discapacidad y no personas naturales o privadas, como es la mencionada Federación; asimismo, en ninguna parte de su carné indica el grado de discapacidad que presenta, desconociéndose inclusive la causa, si es física, motora, fisiológica o de otra naturaleza; y,
3. iii)En tal sentido, al dar por concluida la relación laboral de la accionante, no vulneró los derechos fundamentales denunciados en la presente acción de tutelar, por cuanto no se materializa la estabilidad e inamovilidad laboral para los servidores públicos de libre nombramiento, además de la ausencia del carné de discapacidad; por lo que solicitó se deniegue la tutela impetrada.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 144/21 de 28 de septiembre de 2021, cursante de fs. 38 a 42 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

1. a)Una decisión administrativa, de ninguna manera puede estar en contra de la Constitución Política del Estado, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional, que establece de forma expresa y clara, y no sujeta a interpretaciones contrarias, cual es la documental que debe ser presentada a efectos de considerar a una persona con discapacidad;
2. b)El documento de discapacidad no es otra cosa que el reflejo o el certificado del instituto de la discapacidad, lo cual es distinta a la incapacidad que alude la accionante adjuntando un certificado de la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) Futuro de Bolivia Sociedad Anónima (S.A.);
3. c)La discapacidad tiene una trascendencia jurídico constitucional, mientras que la incapacidad tiene una trascendencia administrativa, en ese contexto, la SCP 0861/2020-S3 de 12 de noviembre, determinó que el único documento que establece la discapacidad de una persona es el certificado del Comité Nacional de las Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) en coordinación con el Ministerio de Salud y Deportes; sin embargo, de la revisión del expediente constitucional no se evidencia el mencionado documento; es más, el certificado de COBOPDI, credencial adjunto por la peticionante de tutela, venció el 2009; por lo que, de ninguna manera se puede valorar una documentación que a "la fecha" no se encuentra vigente, ni puede entenderse que el aludido certificado se rige bajo el instituto de la discapacidad;
4. d)La Sala Constitucional no puede aplicar formalismos por sobre el derecho sustancial, sino que la formalidad de un documento en particular es el resultado de toda una tramitación ante la institución pública que justamente avala a una persona con discapacidad, mas no así una institución privada, tampoco un dictamen emitido por la Caja Nacional de Salud (CNS) o por la AFP, que expresamente refiere que la impetrante de tutela tiene una incapacidad del 62%; y,
5. e)Por lo expuesto, no corresponde ordenar el cumplimiento de la Conminatoria de Reincorporación por Inamovilidad Laboral JDTSC/JCCHS/CONM. 108/2021, cuando tal disposición se basa en un documento que en la jurisprudencia y los propios decretos supremos no se reconoce para el alcance de la discapacidad ni para gozar de inamovilidad laboral, confundiéndose los institutos de incapacidad con el de discapacidad.