Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1091/2022-S3 Sucre, 24 de agosto de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 43235-2021-87-AAC Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 03/2021 de 27 de septiembre, cursante de fs. 26 a 28, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Celia León Torrico contra Oscar Cinko Yapu, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de San Carlos del departamento de Santa Cruz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 15 y 20 de septiembre, ambos de 2021, cursantes de fs. 7 a 12 vta.; y, 15 y vta., la accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Desde el 24 de enero de 2020, es servidora pública del GAM de San Carlos del departamento de Santa Cruz -entidad ahora accionada-, a la cual ingresó como Encargada del Departamento de Finanzas y Recaudaciones de la Sub Alcaldía de Santa Fe, Distrito II de ese municipio, siendo promovida posteriormente al cargo de Auxiliar Contable, población donde también se encuentra su domicilio particular.
Alega que, durante la relación laboral quedó embarazada dando a luz a su hijo el 8 de julio de 2021, contando el mismo a la fecha de presentación de esta acción tutelar con dos meses y seis días; de quien, su alimentación depende exclusivamente de la leche materna, más aun cuando su bebe nació podálico y necesita de una observación continua para reportar su comportamiento al médico especialista en ortopedia pediátrica, además, en el ejercicio de los derechos laborales de una mujer con un hijo en periodo de lactancia, trabajando en la Sub Alcaldía de Santa Fe, y viviendo en la misma población le fue cómodo utilizar la media hora de la mañana y la media hora durante la tarde para poder alimentarlo y atenderlo de manera personal y directa en caso de extrema urgencia. Sin embargo, el 13 de septiembre de 2021, el nuevo Alcalde de la entidad municipal accionada, le convocó a su despacho a objeto de entregarle el Memorándum 0052/2021 de 9 de ese mes y año, designándole interinamente como Técnico Administrativo de la Dirección de Desarrollo Humano a.i., lo cual significaba que sus funciones ya no las cumpliría en el Distrito de Santa Fe, sino en la población de San Carlos, distante a 17 km de su domicilio. Tal cambio de funciones y de lugar de trabajo, no sólo lesionan sus derechos constitucionales a la estabilidad e inamovilidad laboral por su condición de madre de un recién nacido, sino también, los derechos de su pequeño bebé de dos meses y pocos días de nacido, a la alimentación natural con leche materna, ya que se le obliga a alejarse físicamente de él y estar impedida de amamantarlo; situación que de manera directa afecta su nutrición y salud, al estar vulnerable a enfermedades propias que se controlan con los nutrientes de la leche materna y, por lo tanto, su vida se encuentra en riesgo.
Concluye su acción de defensa manifestando que, sus derechos constitucionales de estabilidad e inamovilidad laboral se encuentran lesionados con la emisión del Memorándum 0052/2021, al alejarla 17 km de su domicilio particular y de su anterior lugar de trabajo, cambio que fue realizado sin considerar que la Constitución Política del Estado y la jurisprudencia constitucional establecen que una mujer mientras tenga un hijo menor a un año de edad, no puede ser despedida de su fuente de trabajo, ser cambiada de puesto de trabajo o funciones ni mucho menos ser trasladada a otro lugar de trabajo.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela, denuncia como lesionados sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral por su condición de progenitora, vinculado a los derechos de su hijo lactante a la alimentación, a la salud y a la vida; citando al efecto los arts. 13.I; 15.I y II; 16.I; 48.VI; 49.III; 60 y 61.I de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia:
- a)Se ordene al Alcalde accionado, deje sin efecto el Memorándum 0052/2021, y se restituya a su anterior cargo en la Sub Alcaldía de Santa Fe, y sea con la misma remuneración percibida; y,
- b)Se condene en costas y costos a la parte accionada.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Celebrada la audiencia pública virtual el 27 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 20 a 25 vta., presentes la peticionante de tutela asistida de su abogada y la parte accionada; se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La accionante a través de su abogada, ratificó íntegramente los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de la parte accionada
Oscar Cinko Yapu, Alcalde del GAM de San Carlos del departamento de Santa Cruz, a través de su representante legal, en audiencia señaló que:
- 1)La impetrante de tutela expresó verdades a medias, puesto que su persona recién desde el 3 de mayo de 2021, asumió el cargo de Alcalde de la referida entidad, respetando todos los derechos y garantías constitucionales de todos los funcionarios; agrega que el Memorándum 0052/2021, se debe a que la peticionante de tutela se encontraba con baja médica hasta el 15 de julio del citado año; empero, mediante nota de 2 de agosto de ese año, hace conocer que tomaría sus vacaciones hasta el 9 de septiembre de igual año, sin autorización de Recursos Humanos (RR.HH.) ni de su inmediato superior; por tal motivo, considerando que las actividades administrativas no pueden estar paralizadas, se contrató otro personal en calidad de consultor en línea para ese cargo y a su retorno tuvo que designar a la funcionaria en nuevas funciones;
- 2)De acuerdo al Informe de RR.HH., se tiene que la accionante no dio cumplimiento a la jornada laboral, ya que contaba con varios días de inasistencia;
- 3)Respecto a la denuncia que debe recorrer una distancia de 17 km, es totalmente falso, puesto que la distancia que debe recorrer no son más que 10 km; por ello no se lesionó ningún derecho;
- 4)La readecuación de los funcionarios se debe al recorte presupuestario y también a las necesidades del GAM de San Carlos del departamento de Santa Cruz, además que la impetrante de tutela no puso a conocimiento el nacimiento de su hijo y recién el 10 de agosto de 2021, solicitó la cancelación de su derecho a la lactancia; y,
- 5)Por último, aclara que de acuerdo a las planillas la prenombrada percibe el mismo salario; asimismo, si bien la peticionante de tutela se encontraba disconforme o en desacuerdo con el Memorándum de designación descrito anteriormente, pudo ser impugnado en la vía administrativa, pero ello no aconteció, incumpliendo de esa forma el principio de subsidiariedad -sin realizar ninguna petición final-.
I.2.3. Resolución
El Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Buena Vista del departamento de Santa Cruz, por Resolución 03/2021 de 27 de septiembre, cursante de fs. 26 a 28, concedió la tutela solicitada, disponiendo que la entidad accionada, restituya a la accionante al cargo que desempeñaba, según Resolución Administrativa (RA) 005/2020 de 24 de enero, además, siendo promovida en "enero de 2021", al cargo de Auxiliar Contable, deberá ser restituida a dichas funciones; disposición emitida bajo los siguientes fundamentos:
- i)La impetrante de tutela a momento de la interposición de la presente acción tutelar cuenta con un hijo de dos meses y veinte días de nacido, quien a esa edad, necesita lactancia materna, por ello la prenombrada tiene derecho a la hora de lactancia para poder atenderlo;
- ii)El art. 48.VI de la CPE, señala: "Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad"; en ese sentido, la peticionante de tutela tiene derecho a la inamovilidad laboral y a no ser removida tanto de lugar cómo de las funciones que desempeña, la determinación de haberla removido a otra repartición por Memorándum 0052/2021, afecta el citado derecho, pese -se aclara- a que la mencionada no fue despedida ni cesada en sus funciones, sino el cambio del lugar de trabajo, afecta su derecho a la inamovilidad del cual goza, en su calidad de madre;
- iii)Situación que si bien el GAM de San Carlos del departamento de Santa Cruz, consideraba la necesidad de nombrar personal para la Dirección de Recaudaciones, debió prever el aspecto antes descrito de inamovilidad de la accionante, hasta que su hijo cumpla un año de edad, de lo que se corrobora la vulneración del derecho a la inamovilidad laboral, vinculada de manera directa a la alimentación y a la salud de su hijo;
- iv)El derecho a la lactancia y la inamovilidad laboral está destinado lógicamente a la atención y protección oportuna a ese niño y, el espíritu de la normativa constitucional va en ese sentido de proteger y resguardar derechos tanto de la madre cómo del progenitor inclusive -del padre- que gozan de inamovilidad hasta que su hijo cumpla un año de edad;
- v)Respecto al principio de subsidiaridad, el planteamiento de la problemática expuesto por la impetrante de tutela de forma directa está respaldado por la propia normativa constitucional, puesto que el art. 129.I de la CPE, prevé: "...siempre que no exista otro medio o recurso legal, para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados"; por tal razón, la prenombrada en calidad de madre progenitora se encuentra dentro de la categoría de personas vulnerables y necesita una protección inmediata, cuyo resultado administrativo, puede ser perjudicial para la protección de los derechos del menor, entonces debe tenerse en cuenta que no cuenta con otro recurso legal, no siendo necesario agotar la vía administrativa en esta situación, al existir la prescindencia del principio de la subsidiaridad;
- vi)La parte accionada, en audiencia expresó que la peticionante de tutela no recibió ninguna reducción salarial, no se le está vulnerando ningún derecho, la distancia no pasa de los 10 km, son 10 minutos de traslado; al respecto, cabe referir que el hecho por el que se está constatando la vulneración del derecho constitucional, es la inamovilidad laboral de la solicitante de tutela, al haber sido removida de la Subalcaldía de Santa Fe al GAM de San Carlos, a un nuevo cargo de Técnico Administrativo de la Dirección Desarrollo Humano a.i.; entonces más allá de la distancia que pueda significar el transporte y el tiempo, la prenombrada goza del derecho a la inamovilidad laboral; por tal motivo, no se le puede cambiar de lugar ni de repartición laboral, entretanto su hijo cuente con la edad de un año; y,
- vii)Por último, la parte accionada refirió también que la accionante no cumplía el horario de trabajo ni las normativas de la entidad edil, situación que corresponde a la vía interna o disciplinaria de la institución, lo cual no puede ser motivo para el cambio de lugar y funciones a cumplir.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y análisis de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Por RA 005/2020 de 24 de enero, Cándido Oscar Saucedo Mercado, Secretario Municipal Administrativo del GAM de San Carlos del departamento de Santa Cruz, designó a la impetrante de tutela en el cargo de "Encargado" del Departamento de Finanzas y Recaudaciones de la Sub Alcaldía del Distrito de Santa Fe dependiente del referido entidad municipal, disponiendo que la misma se constituya en su oficina y cumpla sus funciones, de acuerdo al manual del cargo de la entidad, a partir del 24 de enero de 2020, a tiempo completo en horario normal de trabajo "...previniéndole que de acuerdo a normas deberá desempeñar y cumplir sus funciones con lealtad a la institución, con esmero, establecidos en el reglamento interno del personal, manual de puestos y funciones del municipio y demás normativas relacionadas a la materia, quedando sujeto a control y supervisión permanente de las autoridades municipales y al control de la Ley SAFCO 1178 su reglamento respectivo" (sic [fs. 2]).
II.2. Mediante Memorándum 0052/2021 de 9 de septiembre, Oscar Cinko Yapu, Alcalde del GAM de San Carlos del departamento de Santa Cruz -ahora accionado- comunicó a la accionante su "DESIGNACIÓN INTERINA", refiriendo que: "En aplicación a las atribuciones establecidas en el art. 26 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales N° 482, en concordancia al art. 21 del DS. 26115 y en cumplimiento al estatuto del funcionario público en su art. 5 inc. e) de la Ley 2027, se designa interinamente al cargo de Técnico Administrativo de la Dirección Desarrollo Humano a.i. Debiendo asumir sus funciones a partir del día 10 de septiembre de 2021 dando cumplimiento al art. 8 inc. j) Presentar declaraciones juradas de sus bienes y rentas conforme a lo establecido en el presente Estatuto y disposiciones reglamentarias de la Ley 2027" (sic [fs. 3]).
II.3. Cursa certificado de nacimiento del menor AA, nacido el 8 de julio de 2021, teniendo como progenitores a la hoy peticionante de tutela y a Jesús Damián Cairo (fs. 4).
II.4. Se tiene formulario de referencia de la Caja Nacional de Salud (CNS), Materno Infantil de 15 de julio de 2021, de seguro médico del hijo de la accionante, en el que consta los datos clínicos del menor y el motivo del examen, estableciéndose "Paciente con antecedentes de parto Cesárea por presentación podálica primogénito sin antecedentes familiares de displasia de cadera con Ortolani (+), Barlow (+), presenta defecto óseo a nivel del arco plantar izquierdo" (fs. 5).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La impetrante de tutela, denuncia la vulneración de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral por su condición de madre de un niño menor a un año de edad, vinculado a los derechos de su hijo lactante a la alimentación, a la salud y a la vida; puesto que, cumpliendo sus funciones como Auxiliar Contable de la Sub Alcaldía de Santa Fe, dependiente del GAM de San Carlos del departamento de Santa Cruz; por Memorándum 0052/2021 fue transferida interinamente como Técnico Administrativo de la Dirección de Desarrollo Humano a.i. de la entidad municipal San Carlos, distante a 17 km de su domicilio particular, sin considerar su situación de madre de un niño de dos meses; por lo que, dicha transferencia le impide satisfacer las necesidades de alimentación natural a su hijo y alejarse físicamente de él. En consecuencia, corresponde determinar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. De la inamovilidad laboral, por ser padres progenitores. Jurisprudencia reiterada
Sobre la temática, la , haciendo referencia a la , estableció que: "El derecho a la inamovilidad laboral es la garantía de protección de la que goza el trabajador o trabajadora en su fuente de empleo respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlo o rescindir el contrato de trabajo.
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