Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1097/2022-S1 Sucre, 5 de octubre de 2022
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional
Expediente: 42820-2021-86-AAC Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 166/2021 de 21 de julio, cursante de fs. 108 a 117 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jessica Paola Saravia Atristain, Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ) contra Ricardo Torres Echalar y Carlos Alberto Egüez Añez, Magistrados de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 7 de junio de 2021, cursante de fs. 17 a 34, la parte accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 26 de febrero de 2013, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima (ENTEL S.A.), mediante Nota LS-0043/2013 de 25 de febrero, solicitó a la AJ, la autorización para el desarrollo una promoción denominada "Carguita Feliz en Conmemoración a la Fundación de la ciudad de El Alto", adjuntando para el efecto los requisitos exigidos en la Resolución Regulatoria 01-00001-12 de 21 de diciembre de 2012 "Reglamento para otorgar Autorizaciones a Promociones Empresariales", vigente y aplicable en ese entonces, y habiendo realizado una valoración técnica y legal previa, la AJ emitió la Resolución Administrativa de Autorización 05-00022-13 de 28 de febrero de 2013, mediante la cual se aprobó el proyecto y autorizó la realización de la promoción, misma que fue notificada a ENTEL S.A., el 28 de febrero de 2013.
Una vez concluida dicha promoción, se procedió a un proceso de fiscalización, emitiéndose el Informe de Fiscalización AJ/DRLP/DF/INF/359/2014 de 19 de mayo, en el cual se estableció que ENTEL S.A., modificó las condiciones esenciales de la autorización, porque en la solicitud junto al Acta de Declaración Voluntaria Notarial y el Proyecto presentado, señalaban 1756 premios y lo cual generaría un ingreso de Bs26 340.- (veintiséis mil trescientos cuarenta bolivianos), pero según el referido Informe se entregó 4262 premios y generó Bs50 025.- (cincuenta mil veinticinco bolivianos); por lo que, existió un incremento de premios sin autorización; en base a dicho acto, se emitió el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00042-14 de 20 de mayo, que dispuso el inicio del proceso administrativo sancionador contra ENTEL S.A., por la presunta infracción cometida en el desarrollo de la promoción y dicho acto se adecuó a la conducta calificada como infracción grave, prevista en el art. 28.I núm.3) inc. g) de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar -Ley 060 de 25 de noviembre de 2010-, concordante con el art. 21 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio de 2011; por lo que, se estableció preliminarmente la sanción de UFV's10 000.- (diez mil 00/100 Unidades de Fomento a la Vivienda), siendo notificada a ENTEL S.A., el 22 de mayo de 2014 a objeto de que pueda presentar sus descargos para desvirtuar la referida sanción, y por mediante memorial de 5 de junio de 2014, presentó sus alegaciones de descargo al Auto de Apertura de Proceso Administrativo y a su conclusión del periodo de prueba, la AJ emitió la Resolución Sancionatoria 10-00062-14 de 27 de junio de 2014, ratificando la infracción grave y la sanción, siendo notificado el administrado el 4 de julio de 2014.
El 21 de julio de 2014, ENTEL S.A. interpuso recurso de revocatoria, mereciendo la Resolución Administrativa 08-00081-14 de 22 de agosto de 2014, la cual dispuso desestimar dicho recurso, siendo notificado el 27 de agosto de 2014, ante este hecho ENTEL S.A. presentó recurso jerárquico el 10 de septiembre del mismo año, y posteriormente fue remitido el expediente al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, emitiéndose la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 106 de 19 de diciembre de 2014, que confirmó en todas sus partes la Resolución Administrativa impugnada, determinación notificada el 27 de "agosto" de 2014.
El 23 de marzo de 2015, ENTEL S.A., habiendo agotado la instancia administrativa, interpuso demanda contencioso administrativa ante el Tribunal Supremo de Justicia, solicitando se deje sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 106, misma que fue resuelta por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del citado Tribunal, mediante la Sentencia 018/2016 de 10 de marzo, que declaró probada la demanda interpuesta por ENTEL S.A., disponiendo se admita el recurso jerárquico y se resuelva en el fondo, siendo notificada a las partes el 6 de septiembre de 2016; posteriormente, el 4 de diciembre de 2015, la AJ formuló acción de amparo constitucional contra dicha Sentencia; sin embargo, el 6 de diciembre de 2017, el Juzgado Publico Civil y Comercial Decimoprimero del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías emitió la Resolución 297 "A"/2017, declarando su improcedencia, dicha Resolución fue confirmada por , emitido por el Tribunal Constitucional Plurinacional.
En cumplimiento a lo ordenado por la Resolución 297 "A"/2017 de 6 de diciembre, la AJ emitió la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00026-18 de 4 de julio de 2018, que dispuso rechazar dicho recurso y confirmar la Resolución Sancionatoria 10-00062-14 de 27 de junio de 2014, la cual fue notificada a ENTEL S.A. el 6 de julio de 2018; consiguientemente, el 19 de julio de 2018 ENTEL S.A. interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa de Revocatoria 08-00026-18, siendo resuelto por el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas a través de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 027 de 20 de septiembre de 2018, que dispone confirmar en todas sus partes la Resolución impugnada, por lo que ENTEL S.A. presentó demanda contencioso administrativa ante el Tribunal Supremo de Justicia contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 027, la cual concluyó con la emisión de la Sentencia 257/2020 de 14 de septiembre, por parte de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró probada la demanda; en consecuencia, se dejó sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 027 de 20 de septiembre de 2018, y en su mérito dejó sin efecto la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00026-18, así como la Resolución Sancionatoria 10-00062-14, dictadas por la AJ, dicha Sentencia fue notificada a las partes el 7 de diciembre de 2020.
Asimismo, según los antecedentes, al emitir los Magistrados accionados la Sentencia 257/2020 de 14 de septiembre, según su interpretación, refieren que se dejó abierta la posibilidad para que ENTEL S.A. pueda realizar modificaciones en el desarrollo de la promoción, lo cual no aconteció, porque dicho Tribunal no valoró el contenido del Acta de Declaración Voluntaria Notarial de 25 de febrero de 2013, suscrita ante el Notario de Fe Publica 36, como también omitieron valorar el Proyecto de Desarrollo de la Promoción Empresarial, así como que ENTEL S.A. ante la notificación con Resolución Administrativa de Autorización, en caso de existir dudas respecto al monto, podía solicitar aclaración, complementación y enmienda al amparo del art. 12 de la Resolución Administrativa de Autorización; sin embargo, no lo ejercieron, además tenían derecho a la impugnación según lo previsto por el art. 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); dichos aspectos no fueron considerados en la aludida Sentencia, y al no cumplir con el principio de congruencia interna no se logró obtener una fundamentación y motivación relevante y adecuada que justifique la determinación de deslindar responsabilidad a ENTEL S.A.; toda vez que, la Sentencia cuestionada al argumentar el principio de verdad material de manera contradictoria se limitó únicamente en la interpretación gramatical del Considerando III de la Resolución de Autorización, evitando encontrar la verdad material respecto al costo de los premio ofertados; asimismo, omitió arbitrariamente valorar las pruebas documentales, porque reconoce claramente que existió una modificación en el desarrollo de la promoción, por lo que correspondía declararse improbada la demanda contencioso administrativa.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Considera vulnerado su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia interna y valoración de la prueba, citando al efecto los arts. 109.I, 115.I y 119.I de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto la Sentencia 257/2020 de 14 de septiembre, emitida por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, por haberse emitido vulnerando los derechos fundamentales de la AJ, debiéndose emitir nueva resolución acorde al ordenamiento jurídico positivo.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 21 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 97 a 107, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación de la acción
La entidad impetrante de tutela ratificó los motivos de la acción de defensa formulada.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Ricardo Torres Echalar y Carlos Alberto Egüez Añez, Magistrados de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, mediante informe escrito de 20 de julio de 2021, cursante de fs. 73 a 78, manifestaron lo siguiente:
- a)La emisión de la Sentencia 257/2020 habilitaba a las partes a incoar enmienda, complementación y aclaración cuando exista una duda o se requiera alguna explicación, en el ejercicio de su derecho a la defensa; sin embargo, la AJ no utilizo dicho mecanismo;
- b)La AJ dentro del proceso administrativo sancionador, omitió valorar correctamente las pruebas de descargo, que en una interpretación fuera de la verdad material sancionó la supuesta modificación a la promoción empresarial, hecho incongruente y que fue ratificado por el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas, porque ENTEL S.A., cumplió con todos los requisitos, además dentro de la promoción no se estableció una cantidad específica de premio ofertados, solamente era un promedio de premio a entregarse justamente para no discriminar a los usuarios, constituyéndose en una promoción abierta de entrega de premios, porque al aceptar la suma de Bs26 340.-, la AJ acepto la dicha autorización como promedio estimado, constituyéndose en un supuesto y no así en monto cerrado, por lo que la misma Resolución Administrativa autorizó y aceptó el monto estimado;
- c)La AJ buscar de forma extemporánea mantener una sanción y tratar de inducir en error al señalar que la Sentencia cuestionada vulneró el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y valoración de la prueba, cuando más bien, la administración pública debió modular sus actos conforme a las normas de procedimiento administrativo, porque cuando ENTEL S.A. había ingresado su solicitud de promoción y sin haber tenido observación alguna por parte de la AJ, ante esos hechos por el principio de verdad material emitieron la Sentencia 257/2020, dando valor legal a la autorización de una oferta de premio; por lo que, la AJ busca la anulación de una Sentencia que tiene valor de cosa juzgada; y,
- d)ENTEL S.A. podía entregar los premios ofertados en su proyecto de promoción, por lo tanto cuando se efectivizo la entrega de premios, se pagó los impuestos de ley, de forma integral, tal como refleja en el Informe ENT.GNF-SGS-I-240/2021 de 20 de julio, cumpliendo con todos los preceptos normativos; por lo que, solicitaron se deniegue la tutela.
I.2.3. Intervención de los terceros interesados
Lilian Carla Maldonado Torrico, Jefa de Asuntos Legales y Judiciales de ENTEL S.A., mediante informe escrito cursante a fs. 90 a 93 vta., así como en audiencia indicó que:
- 1)Existen circunstancias que darían cuenta de la improcedencia de la acción de amparo constitucional; por ello, citan el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), y señalan que en el "romano I.5" del memorial de 28 de mayo de 2021, la propia accionante declaró la inexistencia de vías de impugnación contra la Sentencia 257/2020, emitida por los Magistrados de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, ahora observada a través de la presente acción tutelar;
- 2)La accionante olvidó que una vez emitida la Sentencia, podía incoar una enmienda, complementación y aclaración, cuando alguna de las partes tenga duda o requiera alguna explicación que considere necesaria en el ejercicio a su derecho a la defensa; empero, la AJ no realizó ninguna acción que resguarde sus derechos, pretendiendo que la vía tutelar se constituya en otra instancia de casación, cuestión previa que se entiende como subsidiariedad;
- 3)ENTEL S.A. cumplió los requisitos establecidos en la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, y demás disposiciones legales, obteniendo la Resolución Administrativa de Autorización 05-00022-13 para el desarrollo de la promoción empresarial señalada, de ninguna manera se estableció una cantidad específica de premios ofertados, para no discriminar a los usuarios, además de constituirse en una entrega de premios abierta, justamente fue el ente regulador (AJ) bajo el contexto señalado aceptó la autorización en la promoción con un monto declarado como premio en un estimado, constituyéndose en un supuesto y no así en un monto especifico; por lo que, resulta contradictorio que la parte accionante pretenda desconocer la decisión asumida por la autorización de promoción empresarial, cuando la propia resolución administrativa aceptó un monto estimado;
- 4)Pretender la tutela de supuestos derechos vulnerados en la presente acción de defensa, cuando existe una manifestación y voluntad expresa administrativa de la propia AJ, que causó los efectos legales en favor de ENTEL S.A., es un capricho que ahora pretende desconocerse, ya que en base a la verdad material de los hechos el ente regulador tenia pleno conocimiento que la promoción empresarial se encontraba con la condicionante de promedio de premios ofertados en la promoción señalada, aspecto que no fue en su debido momento revocado en sede administrativa por la AJ, si creía que no se ajustaba al marco legal de las autorizaciones;
- 5)Lo resuelto en la Sentencia 257/2020, es correcto; sin embargo, de forma contradictoria y extemporánea, la parte accionante pretende mantener una sanción tratando de inducir en error a la Sala Constitucional, por cuanto la administración pública en la emisión y decisión de sus actos, debió modular su acto administrativo conforme las normas del procedimiento administrativo si no era la forma correcta de consignar la promoción empresarial con la terminología "ascendería"; por lo que, no debió aceptada y consiguientemente observarla; por cuanto, la sanción se funda omitiendo las descripción con las que ENTEL S.A. ya había ingresado la solicitud de promoción y sin haber tenido observancia alguna, así lo entendieron los Magistrados accionados;
- 6)Con la presente acción tutelar se pretende sorprender la buena fe, inobservando el art. 4 de la LPA, como bien lo ratificó la Sentencia 257/2020 en base a la fundamentación y valoración de todas las pruebas;
- 7)ENTEL S.A. no estableció una cantidad específica de premios ofertados y anunció un promedio de premios; toda vez que, por normas regulatorias del ámbito específico en el que ENTEL S.A. se desenvuelve, no se puede discriminar a los usuarios, tal cual lo determina la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, aspecto que fue aceptado por la AJ en el tercer párrafo del Considerando III de la Resolución Administrativa de Autorización 05-00022-13; por lo que, solicitaron se deniegue la tutela impetrada.
Marcelo Alejandro Montenegro Gómez García, Ministro de Economía y Finanzas Publicas, a través de su representante legal en audiencia señaló que:
- i)Dentro de la motivación no se consideró el Reglamento de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, aprobado por Decreto Supremo (DS) 781 de 2 de febrero de 2011, el cual en su art. 21, establece que la solicitud de autorización de promoción empresarial debe contener entre otros requisitos, el proyecto de desarrollo de la promoción, la especificación del periodo de duración, la modalidad de premiación, lugar y fecha de sorteo, premio ofertado, indicación de valor comercial del mismo, lugar y fecha de entrega de premios;
- ii)La Resolución Regulatoria 01-0001-12, establece que son condiciones de la promoción empresarial los referidos requisitos, además de algunos otros, entre los cuales se destaca el premio ofertado con indicación de valor comercial, entonces ésta es la normativa aplicable, a la cual se sujetó en su momento ENTEL S.A., para solicitar la autorización del desarrollo de la promoción empresarial, en base a esta normativa ENTEL S.A. al haber presentado su solicitud y proyecto de desarrollo de promoción empresarial con el título de premio afectado con indicación comercial, se establece que los premios consisten en una bonificación de "15 bolivianos" por cada recarga acumulada de "30 bolivianos" y la cantidad de beneficiarios sería de 1756, el precio total que expresamente indica en su proyecto de desarrollo de promoción empresarial ENTEL S.A. es de Bs26 340.-;
- iii)En un título siguiente en el mismo proyecto de desarrollo la promoción empresarial estableciendo dentro de su estructura de costo, la cantidad de beneficiarios "1.756", costo total de los premios Bs26 340.-; asimismo, mediante un acta de declaración voluntaria se ratificó que el premio ofertado es de Bs26 340.-, la cual fue suscrita por Carola Bautista Orellana en su condición de Gerente de Marketing Operativo de ENTEL S.A.; por lo que, la AJ emite la Resolución Administrativa de Autorización 05-00022-13, que en su parte dispositiva en el numeral I, a tiempo de autorizar el desarrollo de la promoción empresarial, aprueba expresamente el proyecto de promoción; y,
- iv)La Sentencia cuestionada no considera dentro de sus fundamentos las normas administrativas y legales aplicables a dicha materia; por lo que, los Magistrados accionados incurrieron en la vulneración del derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y congruencia, por lo que solicitó se conceda la tutela impetrada.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Primera del departamento de La Paz, por Resolución 166/2021 de 21 de julio, cursante de fs. 108 a 117 vta., concedió la tutela solicitada disponiendo dejar sin efecto la Sentencia 257/2020 de 14 de septiembre, emitida por los Magistrados de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, a efecto que de emita nueva Sentencia en el plazo de 72 horas a partir de su notificación; ello bajo los siguientes fundamentos:
- a)La parte accionante inició un proceso sancionatorio contra ENTEL S.A., al advertir que entre la documental presentada para conseguir autorización, la AJ verificó mediante informes técnicos, que dieron cuenta que existe una diferencia entre los premios ofertados y los que verdaderamente se dieron, extremo que tanto ENTEL S.A. y los Magistrados demandados no negaron;
- b)La AJ habría establecido en su acto administrativo, que adicionalmente al proyecto de promoción empresarial, el total de los premios ofertados ascendería a la suma de Bs26 340.-; por lo cual, el impuesto al juego equivaldría al 10%, -tercer criterio cuestionado por el Tribunal Supremo de Justicia- a Bs2 630.-, este es en el fondo el núcleo del problema porque la parte accionante hizo conocer que independientemente del criterio que puedan tener las autoridades accionadas, existen dos medios probatorios los cuales no habrían sido valorados correctamente, uno es el proyecto y el otro es una declaración voluntaria de ENTEL S.A. que establecerían textualmente que los premios ascenderían a la suma de Bs26 340.-, y por los antecedentes que se tiene entre la oferta de los premios a los premios efectivamente consignados, habría una sustancial diferencia, por lo tanto, existiría una omisión a la norma administrativa, existiendo una diferencia aproximada de Bs50 025.-;
- c)Los Magistrados demandados señalaron que en el fondo es una clausula abierta, oscura, no es precisa, condicional y funda su decisión además en un criterio que la Sala Constitucional no comparte porque tanto en la Resolución como en su forma refieren que es importante precisar la consideración de la cláusula abierta de la CPE que en el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que estas no prohíban, entonces prácticamente en el considerando tercero, párrafo tercero también se tendría en términos condicionales, que estos le permitirían lo que no le han prohibido, permitiendo a ENTEL S.A. aumentar los premios y que esto no podría ser sancionado por el ente de regulación que ejerce un papel fundamental como es de autorizar una determinada actividad, en este caso, la promoción empresarial de ENTEL S.A.;
- d)La Sala Constitucional no está de acuerdo con la conclusión de las autoridades accionadas, esencialmente ante la ausencia de claridad, pues existiría una permisión de evadir lo dispuesto en un acto administrativo y esto no puede ser convalidado por la jurisdicción constitucional; en razón a que, de inicio, la regla referente a que lo que no está prohibido, está permitido, no opera para entidades o la administración pública porque esa afirmación está diseñada única y exclusivamente para el ciudadano, tomando en cuenta que ENTEL S.A. es una empresa nacional, no puede alegar que el haber sido taxativamente prohibido en la actividad, le es taxativamente permitido, para el derecho administrativo todo lo que no esta específicamente permitido a la administración, le está absolutamente prohibido;
- e)La Sala Constitucional entiende, que en efecto, la justificación de los Magistrados demandados es poco conducente a los efectos del derecho regulatorio de la sanción, considerando que existe una ausencia evidente de motivación;
- f)Cómo es posible que ENTEL S.A. pueda hacer de una clausula absolutamente oscura, no puntual o precisa, inserta en el párrafo tercero del Considerando tercero de la autorización emitida por la AJ, como una permisión para evadir lo establecido en la propia resolución, criterio que deberían emitir las autoridades accionadas, aun así utilizando el célebre criterio establecido en el párrafo cuarto del art. 14 del texto constitucional, que dé inicio la Sala Constitucional manifiesta que es impertinente a la presente causa;
- g)Conforme el derecho administrativo, se entiende que de los actos administrativos, el argumento de ENTEL S.A. referente a que debió dejar sin efecto la Resolución Administrativa de Autorización la propia administración, tal argumento es inexistente en derecho administrativo, puesto que la propia administración no puede dejar sin efecto autónomamente sus propios actos; asimismo, ENTEL S.A. debió solicitar el incremento de los premios ofertados, cumpliendo las disposiciones del propio procedimiento administrativo, y que esta solicitud hubiera permitido que la propia administración genere un acto administrativo y aquí no tendríamos debate alguno respecto a que si existe o no una cláusula que introduce dos términos que aparentemente son condicionales;
- h)Si la Sala Constitucional ingresa a escrutar los términos "ascenderían" y "equivaldrían", los cuales no son condicionales, ya que tienen otras características pero no son condicionales y aun así forzando lo referido por la Real Academia de la Lengua Española, los criterios de "ascendería" o "equivaldría" no implica que en el texto del párrafo tercero del considerando tercero, no existan sumas determinadas que hayan establecido las reglas del juego, no existiendo mayor debate, sumas establecidas que han reglado la actividad de ENTEL S.A.; empero, este es un criterio de la Sala Constitucional que se parece a un criterio que cuestiona en el fondo, el razonamiento ausente de los Magistrados demandados; en consecuencia, se entiende que respecto a fundamentación y motivación existe una ausencia seria de contenidos;
- i)Sobre la ausencia de valoración de los elementos probatorios, porque es un acto administrativo que deviene de una suerte de procedimiento interno, dentro de los documentos adjuntados existe una suma cierta y determinada, y existe la verificación de cuál era el limite ofertado por ENTEL S.A.;
- j)De la revisión de la Sentencia cuestionada, no se logra advertir cual fue el valor que se consignó a los medios probatorios, siendo una actividad intelectiva que va a asignar un contenido a cada uno de los medios probatorios, el hablar de verdad material es muy sencillo, explicar las implicancias de la verdad material es uno de los trabajos más difíciles que hay, porque el debate recaerá alrededor de cuanto se ofertó como premio y en base a ello se establecen dos tipos de unidades, el monto que sería de Bs26 340.- y en consecuencia el impuesto a pagar por ello que serían Bs2 634.-, pero después de una fiscalización se advierte la existencia de una diferencia aproximada de Bs50 000.-; y,
- k)Existe una diferencia de los hechos y el derecho de lo alegado, que los Magistrados demandados respecto a la valoración de los medios probatorios, no puede dar cuenta de cómo es que llegó a esa conclusión omitiendo la valoración de dos medios probatorios a los cuales debió asignarles un contenido; por lo que, existe ausencia de una valoración razonable de la prueba y su omisión ya que no se valoró dos medios probatorios trascendentes.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Por Decreto Constitucional de 29 de julio de 2022 (fs. 138), se dispuso la suspensión del cómputo del plazo, a objeto de recabar documentación complementaria; habiéndose obtenido esta, se reanudó el cómputo del mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 23 de septiembre de 2022 (fs. 197 a 199); por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es pronunciada dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES
Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Resolución Administrativa de Autorización 05-00022-13 de 28 de febrero de 2013, la Autoridad de Fiscalización del Juego -entidad accionante-, autorizó a ENTEL S.A., la promoción empresarial "Carguita Feliz en Conmemoración a la Fundación de la ciudad de El Alto" (fs. 387 a 390 del Anexo).
II.2. En cumplimiento de la Sentencia 018/2016 de 10 de marzo, la entidad impetrante de tutela emitió la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00026-18 de 4 de julio de 2018, la cual determina rechazar el recurso interpuesto por ENTEL S.A.; y en consecuencia, confirmó la Resolución Sancionatoria 10-00062-14 de 27 de junio de 2014 (fs. 62 a 81 del Anexo).
II.3. Mediante memorial presentado el 19 de julio de 2018, ENTEL S.A., interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00026-18 (fs. 84 a 86), resuelto mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 027 de 20 de septiembre de 2018, pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que dispuso confirmar totalmente la Resolución impugnada (fs. 128 a 136 del Anexo).
II.4. Cursa demanda contencioso administrativa presentada el 19 de diciembre de 2018 por ENTEL S.A. contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (fs. 316 a 319 del Anexo).
II.5. Por memorial presentado el 17 de junio de 2019, Jessica Paola Saravia Atristain, Directora Ejecutiva de la entidad impetrante de tutela, dentro la demandada contencioso administrativa interpuesta por ENTEL S.A., se apersonó y fundamentó, en lo sustancial, que desde la emisión del Auto de Apertura de Proceso Administrativo hasta la emisión de la Resolución Sancionatoria, se respetaron todos los derechos del demandante -ENTEL S.A.-, valorando las pruebas de descargo y emitido el recurso jerárquico en base a normativa vigente; por lo que, la demanda interpuesta no tiene asidero legal, más si no desvirtuaron los cargos en su contra, no logrando desvirtuar la multa establecida por la AJ, señalando al respecto:
B) FUNDAMENTOS DE ORDEN LEGAL
(...)
B.1. DE LA AFIRMACIÓN QUE SEÑALA QUE LA PROMOCIÓN EMPRESARIAL "CARGUTTA FELIZ EN CONMEMORACIÓN A LA FUNDACIÓN DE LA CIUDAD DE EL ALTO" NO FUE MODIFICADA.
B.1. a) La EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ENTEL S.A. señala que la Resolución Administrativa de Autorización No 05-00022-13 de 29 de febrero de 2013 no estableció una cantidad específica de premios ofertados...
(...)
Es así que la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ENTEL S.A. solicitó la autorización de la Promoción Empresarial "CARGUITA FELIZ EN CONMEMORACIÓN A LA FUNDACIÓN DE LA CIUDAD DE EL ALTO", respecto a la cantidad y detalle de los premios adjuntando su proyecto de desarrollo donde acerca de la cantidad y detalle de premios y Estructura de Costos señala expresamente:
PREMIO OFERTADO CON INDICACIÓN COMERCIAL
(...)
Precio Total Promedio de bonificación Bs. 26.340,00
ESTRUCTURA DE COSTO DETALLE DE PREMIOS
(...)
Costo Total (Bs,) 26.340,00 TOTAL PREMIOS 26.340,00
Asimismo dentro de los requisitos presentados cursa como respaldo de los premios ofertados, Declaración Jurada Notarial de fecha 25 de febrero de 2013 realizada ante Notaria de Fe Pública de Primera Clase N° 36 Dra. Judith Mery Rojas Arce, que en su punto único señala:
(...)
En consecuencia, es esta acta que señala específicamente el valor de los premios ofertados, señalando que en ningún momento hace mención a que este monto es un estimado del total a entregar en calidad de premio, y que por lo tanto es susceptible de modificación y es bajo este parámetro que debía desarrollarse la promoción empresarial "CARGUITA FELIZ EN CONMEMORACIÓN A LA FUNDACIÓN DE LA CIUDAD DE EL ALTO"...
B.1 b) La empresa demandante señala que (...) podía otorgar como premio un monto mayor a los 1.756 premios ofertados.
Al respecto debemos señalar que la Promoción Empresarial "CARGUITA FELIZ EN CONMEMORACIÓN A LA FUNDACIÓN DE LA CIUDAD DE EL ALTO" solicitada por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES S.A. fue autorizada mediante Resolución Administrativa de Autorización No 05-00022-13 de 28 de febrero de 2013...
(...)
Por lo que se reitera que bajo éstos parámetros es que debía desarrollarse la promoción empresarial "CARGUITA FELIZ EN CONMEMORACIÓN A LA FUNDACIÓN DE LA CIUDAD DE EL ALTO"; en cuanto a la evidente modificación de las condiciones con las cuales la referida promoción empresarial fue autorizada, se tiene que esta modificación se encuentra plenamente respaldada con la documentación que cursa en antecedentes, analizada y fundamentada tanto en la etapa de Recurso de Revocatoria como del Recurso Jerárquico, asimismo si la empresa hubiese considerado contradictoria o ambigua la Resolución Administrativa de Autorización No 05-00022-13 al amparo del Artículo 12 de la Resolución Regulatoria N° 01-00001-12 tenía plena facultad para solicitar su respectiva aclaración, complementación o enmienda; sin embargo no ejerció dicho derecho convalidando de esta manera el Acto Administrativo en cuestión...
(...) Refiriéndonos concretamente a la modificación realizada por la empresa ahora demandante, se tiene que según el proyecto de desarrollo presentado como requisito a la solicitud de autorización; la cantidad y detalle de premios que debía entregar la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES ENTEL S.A. a los ganadores estaba determinada plenamente conforme el acta de Declaración Jurada Notarial de fecha 25 de febrero de 2013 que cursa en calidad de respaldo de los premios ofertados, sin embargo en la práctica tal como se tiene de la información contenida en la base de datos digital, no fue cumplida ya que fue incrementada, información refrendada por el Informe de Fiscalización AJ/DRLP/DF/INF/359/2014 de 19 de mayo de 2014 tal como se detalla en el siguiente cuadro:
Detalle
CANTIDAD EN PREMIOS (...) 2506 PRECIO TOTAL EN BOLIVIANOS (...) Bs. 50025.00.-
Del cuadro precedente se evidencia que la diferencia entre el premio ofertado y el premio entregado según base de datos digital alcanza a Bs. 50025,00...
(...)
Como se puede observar, la infracción se encuentra inicialmente tipificada en una Ley y reglamentada a través de una Resolución Regulatoria...
(...)
...asimismo en ninguno de los documentos mencionados, señala que el valor de los premios sea "estimado", aproximado" "enunciativo" o "referencial" ya que los mismos establecen en forma inequívoca que el valor total de los premios es Bs. 26340,00.-
B.1 d) El demandante señala que no puede aceptar la sanción de UFV's 10000 debido a que cumplió todos los requisitos establecidos y que se dejó de lado el principio de buena fe.
(...)
Todo lo anteriormente señalado se encuentra Reglamentado en el Anexo del Decreto Supremo N° 0782 de 2 de febrero de 2011. Por lo que habiéndose calculado el pago del Impuesto al Juego cuya alícuota asciende al 10% de Bs. 26340,00.- determinando un monto total a pagar de Bs 2.634,00.- (Dos Mil Seiscientos treinta y cuatro 00/100 Bolivianos), cabe señalar que en antecedentes no cursa Acto Administrativo por el cual se haya modificado el valor de los premios a otorgarse en la promoción empresarial "CARGUITA FELIZ EN CONMEMORACIÓN A LA FUNDACIÓN DE LA CIUDAD DE EL ALTO" consiguientemente la empresa demandante no realizó el pago de impuestos sobre el total de premios entregados por la misma, adecuando su conducta a una infracción de carácter tributario, en consecuencia en caso que sus Autoridades declaren probada la demanda interpuesta por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES S.A., estarían ratificando y respaldando el incumplimiento de la infracción de carácter tributario que la empresa demandante cometió al no pagar el Impuesto al Juego emergente del desarrollo de la promoción empresarial descrita, cuya base legal está desarrollada precedentemente (sic [fs. 285 a 291 vta. del Anexo]).
II.6. Consta Sentencia 257/2020 de 14 de septiembre, emitida por Ricardo Torrez Echalar y Carlos Alberto Egüez Añez, Magistrados de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia -ahora autoridades demandadas-, la misma dentro de sus conclusiones refiere lo siguiente:
En el caso presente, la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ) al emitir la Resolución Administrativa de Autorización N° 05-00022-13 de 28 de febrero, incurrió en dos errores, las cuales no pueden ser desconocidos a efecto de imponer una sanción a ENTEL S.A.
El primero de los errores, fue la inadecuada utilización del lenguaje al redactar el tercer párrafo del Considerando III de la referida resolución, al indicar que "...el total de los premios ascendería..." (las negrillas son añadidas), además que "...de manera preliminar el Impuesto al Juego (...) equivaldría..." (las negrillas son añadidas); es decir, que al utilizar el modo condicional y expresar que ascendería, sumado al hecho que se manifestó que el impuesto de manera preliminar equivaldría, se dejó abierta la posibilidad para que ENTEL SA., pueda realizar modificaciones en función del desarrollo de la promoción, como en los hechos lo hizo; lo que sin embargo, no significó incumplimiento o vulneración de norma alguna, pues como se ha expresado, fue la imprecisión con la que actuó la autoridad regulatoria la que le permitió tal acción. Además, en ninguna parte de la resolución se precisó que la promoción estaba orientada a premiar a un número determinado de personas (1.756 en este caso).
Debe quedar claro que toda decisión y toda resolución pronunciada por una autoridad administrativa o jurisdiccional, deber ser absolutamente precisa y concreta en relación con aquello que debe ser observado por el sujeto a quien va dirigida.
Lo que expresa el modo condicional, es que una acción podría realizarse en función de si se cumple una condición, o lo que podría suceder en el futuro, en circunstancias que son desconocidas; otra forma de utilización del modo condicional, es la de especular respecto de lo que podría ocurrir o podría haber sucedido, lo que por supuesto en el caso de una resolución no es posible, pues ella debe contener una decisión clara, precisa y positiva respecto de algo concreto.
El segundo error en la Resolución Administrativa de Autorización N° 05-00022-13 de 28 de febrero, es que la parte resolutiva, describe como se citó precedentemente, la fecha de vigencia de la autorización y la modalidad de premiación, entre otros aspectos, pero sobre la modalidad de premiación específicamente, no señala ni la cantidad de personas o participantes a ser beneficiados con la premiación o bonificación, como tampoco el monto total equivalente en dinero a la promoción empresarial desarrollada.
En consecuencia, la imprecisión de la resolución administrativa de autorización, le permitió a ENTEL SA., modificar la promoción de acuerdo a cómo se desarrolló la misma, interpretando precisamente los términos vagos, relativos e imprecisos que fueron utilizados en el contenido de la resolución, sin que ello signifique que hubiera incurrido en un incumplimiento o en una infracción que amerite la imposición de una sanción.
(...)
...declarando PROBADA la demanda contenciosa administrativa de fojas 79 a 82 y vuelta, interpuesta por Felipe Cruz Vargas, en representación legal de Oscar Coca Antezana, Gerente General de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. (ENTEL S.A.). En consecuencia, deja sin efecto legal la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 027 de 20 de septiembre de 2018, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Pública en su condición de autoridad jerárquica; y en su mérito, sin efecto legal la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 08-00026-18 de 4 de julio y la Resolución Sancionatoria Nº 10-00062-14 de 27 de junio, ambas emitidas por la Autoridad de Fiscalización del Juego... (sic).
Dicha Sentencia fue notificada el 7 de diciembre de 2020 a las partes (fs. 343 a 354 del Anexo).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La parte accionante denuncia la vulneración del derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, omisión del principio de congruencia en su vertiente interna y a la valoración razonable de la prueba; toda vez que, los Magistrados demandados al emitir la Sentencia 257/2020 de 14 de septiembre, incurrieron en las siguientes ilegalidades:
- 1)No realizaron la valoración de dos medios probatorios a los cuales debió asignárseles un contenido, existiendo ausencia de valoración razonable de la prueba, omitiendo arbitrariamente valorar las pruebas documentales, porque no se reconoce claramente que existió una modificación en el desarrollo de la promoción; por lo que, correspondía declarar improbada la demanda de contencioso administrativa; y,
- 2)No cumplieron con el principio de congruencia interna, porque no se logró obtener una fundamentación y motivación relevante y adecuada que justifique la determinación de deslindar la responsabilidad de ENTEL S.A.; toda vez que, la Sentencia cuestionada al argumentar el principio de verdad material, de manera contradictoria se limitó únicamente en la interpretación gramatical del Considerando III de la Resolución Administrativa de Autorización 005-00022-13 de 28 de febrero de 2013, evitando encontrar la verdad material respecto al costo de los premio ofertados.
En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si los hechos denunciados son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, para el efecto, se analizarán los siguientes ejes temáticos:
- i)El derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones como elementos del debido proceso;
- ii)La revisión de la valoración de la prueba en sede constitucional;
- iii)El principio de congruencia como componente sustancial del debido proceso; y,
- iv)Análisis del caso en concreto.
III.1. El derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones como elementos del debido proceso
En el entendido que la Norma Suprema reconoce al debido proceso en su triple dimensión (principio, derecho y garantía) como un derecho fundamental de los justiciables1, el mismo está compuesto por un conjunto de elementos destinados a resguardar justamente los derechos de las partes dentro un proceso judicial o administrativo; así, en cuanto a los elementos fundamentación y motivación, que se encuentran vinculados directamente con las resoluciones pronunciadas por todos los operadores dentro la justicia plural prevista por la Ley Fundamental, la , en su Fundamento Jurídico III.4, efectuó una precisión y distinción a ser comprendidos como elementos interdependientes del debido proceso, reflexionando que, la fundamentación es la obligación de la autoridad competente a citar los preceptos legales sustantivos y adjetivos, en los cuales se apoya la determinación adoptada, mientras que, la motivación, se refiere a la expresión de los razonamientos lógico-jurídicos sobre el porqué el caso se ajusta a la premisa normativa.
En ese marco, la referida jurisprudencia constitucional, para sustentar su razonamiento, citó a la , la cual expresó que:
...el fallo debe dictarse necesariamente con arreglo a derecho, esto es con la debida fundamentación que consiste en la sustentación de la resolución en una disposición soberana emanada de la voluntad general. Este requisito exige que e[l juez, a través del fallo haga públicas las razones que justifican o autorizan su decisión, así como las que la motivan, refiriéndonos al proceso intelectual fraguado por el juez en torno a las razones por las cuales, a su juicio, resultan aplicables las normas determinadas por él, como conocedor del derecho para la solución del caso a través de la cual el juzgador convence sobre la solidez de su resolución y a la sociedad en general le permite evaluar la labor de los administradores de justicia (sic [el resaltado nos corresponde]).
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos humanos, en el Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") vs. Venezuela2, refirió que:
77. La Corte ha señalado que la motivación 'es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión'. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática.
78. El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las 'debidas garantías' incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso (las negrillas son adicionadas).
Bajo esa comprensión, corresponde complementar el presente acápite con los argumentos desarrollados por la , que al referirse a la fundamentación y motivación, precisó que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada, está dado por sus finalidades implícitas, que son las siguientes:
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