1097/2022-S3

Solicitan se les conceda la tutela impetrada, y consecuentemente:

1. a)Se ordene al actual Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, que en el plazo de veinticuatro horas, desde su notificación cumpla con su deber de pronunciarse, aceptando o rechazando la auditoría especial INF. AUDINT 013-B/2020, de manera escrita conforme manda el art. 36 del DS 23215; asimismo, que emita la respectiva resolución dando a conocer los motivos y fundamentos por los que se debe reajustar el pago de bono de antigüedad, conforme recomendó la auditoría especial referida;
2. b)De manera indirecta, se restituya sus derechos laborales, específicamente el de tener un salario justo, equitativo y satisfactorio, dejando sin efecto todo lo obrado a consecuencia del memorándum GAD-ORU/GAB 110/2021, en tanto y en cuanto, se emita la respectiva resolución por la nombrada autoridad departamental; y,
3. c)Se condene "al accionado" al pago de daños y perjuicios.

Los accionantes, a través de su representante legal, se ratificaron in extenso en los argumentos expuestos en su memorial de interposición de esta acción tutelar, y en atención a la prueba presentada por la parte accionada, ampliándolos refirieron que:

1. 1)El art. 36 del DS 23215, en su segunda parte, claramente establece que una vez conocida la auditoria especial por la MAE, lo primero que debe hacer es empaparse de qué se trata la misma; posteriormente, en diez días perentorios se debe emitir un pronunciamiento expreso y por escrito ante la misma Unidad de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Departamental con una copia a la CGE, con la aceptación de cada una de "ellas", caso contrario fundamentará su decisión, dice "copia de la aceptación" o no de las recomendaciones, excepto que ya hayan sido formuladas por esta; en ese contexto, la documentación presentada por la actual autoridad accionada, únicamente hace entrever de que si evidentemente se ha hecho conocer esta auditoría especial más un informe a la Unidad de Auditoría Interna; empero, no así ante la CGE que es lo más importante, evitando el control gubernamental que ha sido establecido no solamente por la Constitución Política del Estado (CPE), por ello persisten en su postulación de que se ha incumplido el art. 36 del DS 23215;
2. 2)Según se pudo escuchar -se entiende del informe-, para el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, una auditoría especial más su informe y sus recomendaciones tiene rango de ley porque el cumplimiento directamente dice que se instruya dar fiel cumplimiento a las recomendaciones a la auditoría especial y no es inobjetable, lo que no es evidente, porque la Ley de Administración y Control Gubernamentales no solamente busca administrar bien los bienes del Estado y los recursos económicos, sino también determinar responsabilidades en todo cargo y toda jerarquía; entonces cuál es la responsabilidad que tiene el Gobernador si culpa de todo a la auditoría especial y a sus recomendaciones, por eso el art. 17 de la LPA establece que en todo procedimiento debe emitirse una resolución para saber el por qué está "aceptando o rechazando", y además por qué debe tener ese carácter de obligatorio en cumplimiento de las normas ante aludidas; entonces, los derechos y garantías constitucionales no deben ser soslayados por las autoridades que temporalmente se encuentran en esa posición, porque evidentemente lo que la acción de cumplimiento resguarda es el principio de legalidad, debido a que hace un control de legalidad, pero desde un punto de vista constitucional, así como los principios de seguridad jurídica y de supremacía constitucional; en ese sentido, tanto gobernantes como gobernados deben regirse a lo que la misma ley establece de manera precisa; lo que está haciendo el Gobernador el día de hoy es a la fuerza, a plena imposición el de poder recortar su bono de antigüedad como trabajadores de salud, sin explicarles el por qué internamente se ha hecho todo esto, y al final ha salido la papeleta con el recorte del bono de antigüedad; y,
3. 3)Solicitan se valoren los principios pro homine, pro actione y pro operario, porque de por medio del incumplimiento de deberes que ha tenido la ex autoridad y también la actual, está demostrado que existen derechos y garantías constitucionales mencionados de manera reiterada, porque una auditoría especial con su recomendación no tiene calidad de resolución, no tiene calidad de proceso, ni procedimiento administrativo, sino simplemente contiene recomendaciones; consecuentemente, no por recomendaciones se puede aplicar una disposición como aconteció con el Memorándum GAD-ORU/GAB 110/2021.

Rickter Freddy Olivera Lozano, en representación legal de Johnny Franklin Vedia Rodríguez, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, en mérito al Testimonio de Poder 19/2022 de 13 de enero, en audiencia manifestó que:

1. i)La auditoría interna a la que hacen referencia los impetrantes de tutela, es una auditoría especial con pronunciamiento expreso sobre la utilización y destino de los recursos provenientes del Impuesto Directo a los Hidrocarburos (IDH), entonces no es solo una auditoría expresa que vaya a la postulación de la parte peticionante de tutela que diga que se debe regular el pago del bono de antigüedad, sino que conlleva a un conglomerado de montos del IDH que van a diferentes unidades;
2. ii)Al no existir una resolución expresa del ex Gobernador, los accionantes, a través de notas, solicitaron que el actual Gobernador emita una resolución expresa del por qué se procedió a la regularización y el ajuste del pago de bono de antigüedad, porque anteriormente se decía se regulaba entre uno, dos y tres salarios básicos mínimos nacionales, pero ahora se tiene un variación en la cual solamente se ajusta a un salario básico mínimo nacional, "...es más del informe de auditoría se pone en conocimiento y en consenso todas la partes involucradas a la cual llega este presupuesto de IDH" (sic), entonces se hace un reajuste automático en plena reunión, donde todas las partes involucradas tienen la oportunidad y el derecho de aceptar, objetar, denegar o sugerir nueva aplicación del presupuesto que se tiene a través del IDH; empero, la norma reglamentaria de la CGE, respecto a las auditorías internas, establece que una vez realizadas y concertadas entre las unidades afectadas, o en este caso, en el conjunto de la participación de todas aquellas se realizan unos formatos denominados UNO y DOS donde, previa lectura de la auditoría interna, cada unidad que se ve afectada acepta o niega, en este caso se tiene un cuadro donde dice "aceptación, si";
3. iii)En el formato DOS que apareja, se expresan las recomendaciones, el periodo de implantación, y la firma de conformidad de las partes involucradas y las tareas a desarrollar; posteriormente a la presentación de ese informe de auditoría y esos formatos UNO y DOS ante la CGE, además en la resolución respectiva en lo concerniente al pago de bono de antigüedad sobre la base de dos y tres salarios mínimos nacionales, sin normativa expresa, se recomendó al Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, instruir a Director de SEDES Oruro, al responsable de la Unidad Administrativa y Financiera, dar cumplimiento a la normativa vigente relativa al pago del bono de antigüedad, entonces no es la nombrada autoridad que determinó esa forma de pago, sino que hay una normativa que le obliga y ha instruido al Director del SEDES y la Unidad Administrativa y Financiera a regular dicho bono, dándose un periodo de implantación -25 de junio de 2021-, y su conformidad está firmada por el Gobernador, el Director Técnico del SEDES, el Responsable de Planificación del SEDES, el Responsable de Unidad Administrativa del SEDES, el Responsable del Área de Presupuesto SEDES, el Responsable del Área de Habilitación SEDES; y, en tareas a desarrollar dice dar cumplimiento a la normativa vigente relativa al pago del beneficio de antigüedad a los ítems de salud del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro en el marco de la normativa vigente, es decir, estas instrucciones por parte del Gobernador se han cumplido a sugerencia de esa auditoría interna, enmarcado en el Reglamento de Auditoría Interna de la CGE;
4. iv)El Memorándum GAD-ORU/GAB 110/2021 de implantación de recomendaciones dirigida a Henry Tapia Ala, Director Técnico del SEDES, donde en conformidad a la auditoría con pronunciamiento expreso sobre la utilización de los recursos provenientes del IDH de la gestión 2019 de la Gobernación de Oruro, instruyó dar cumplimiento a las recomendaciones desde el 21 hasta el 25 de junio de 2021; entonces el Gobernador tiene diez días para implementar las recomendaciones que ha señalado la auditoría interna, en este caso se cumplió a través del indicado Memorándum, entonces se acató la normativa; ahora, si los peticionantes de tutela quieren ir más allá pidiendo una resolución expresa, si bien se invoca el art. 17 de la LPA, no se debe olvidar que el art. 36 del DS 23215 refiere cómo se debe actuar cuando se traten de auditorías internas, estableciendo las recomendaciones para mejorar la eficacia de los sistemas de operación, administración, información y control interno presentados en los informes de análisis de dichos sistemas y en los informes de auditoría de los registros contables y operativos, o sea, son sugerencias que son puestas a conocimiento de la CGE, en caso de que la misma no reciba esta información es pasible de sanción a quien no ha remitido en su tiempo oportuno, y si habría alguna observación por parte de la referida entidad, también se hubiera hecho conocer a la Gobernación, situación que no ocurrió hasta la fecha de resolución de ésta acción de defensa; y,
5. v)Sorprende cuando los accionantes indican que tales ajustes de pago de bono de antigüedad se enmarcaron en un "decreto supremo" abrogado; sin embargo, en audiencia no identificaron dicha normativa. Con tales argumentos solicitó se deniegue la tutela.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 04/2022 de 13 de enero, cursante de fs. 279 a 284, denegó la tutela solicitada en aplicación de los arts. 30 y 52.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), sin costas, además rechazó la medida cautelar pretendida por la parte accionante por carecer de justificación; decisión adoptada con base en los siguientes fundamentos:

1. a)La SCP 0494/2021-S4 de 3 de septiembre, invocada por los propios impetrantes de tutela, establece que: "Respecto a la acción de cumplimiento y su ámbito protectivo, la SCP 0770/2019-S4 de 12 de septiembre, señaló que por su naturaleza jurídica, dicha acción busca tutelar el cumplimiento de un mandato imperativo del ordenamiento jurídico, contenido en una norma que reúna las características de ser un mandato vigente, cierto, claro y que no esté sujeto a controversia, en los casos en los que de manera injustificada se incumple o existe resistencia a cumplirlo...", respecto a los principios de subsidiariedad e inmediatez la Sentencia Constitucional Plurinacional citada, refiere lo siguiente: "No obstante que resulta claro que el principio de inmediatez, que se traduce en el tiempo razonable para la activación de la tutela constitucional, no es aplicable a la acción de cumplimiento; sin embargo, no debe perderse de vista que el constituyente estableció un plazo de caducidad de seis meses para la activación de la acción de amparo constitucional; en ese orden, tomando en cuenta que la presente acción, también representa una vía de carácter tutelar, este plazo es considerado razonable para una tutela eficaz y oportuna; por lo tanto, debe ser también aplicado en la acción de cumplimiento; el cual debe empezar a computarse desde que se emite respuesta a la petición previa de cumplimiento o desde que en materia administrativa opera el silencio administrativo negativo; pues tal como se detalló en la jurisprudencia glosada precedentemente, este tipo de mecanismo constitucional tutela mandatos normativos tanto de acción como de abstención, lo que significa que tiene una dimensión positiva, es decir, la ejecución de aquello que es deber del servidor público, debido a la existencia de una norma imperativa de hacer; y una dimensión negativa, cuando se produce la inejecución de aquello que el servidor público, por mandato normativo expreso no debe hacer. Para ambos casos, se computa el plazo de caducidad a partir de la renuencia del servidor público o desde que opera el silencio administrativo negativo..."; es decir, toma en cuenta los seis meses establecidos por ley bajo el principio de inmediatez;
2. b)Considerando el lineamiento jurisprudencial citado, el art. 36 del DS 23215 establece que la MAE tiene diez días hábiles para expresar por escrito a la CGE o la Unidad de Auditoría de la entidad que ejerce tuición al profesional o firma contratada, este mismo plazo se entiende que tenía la parte impetrante de tutela en ese momento para recurrir y observar aquella determinación, habiendo sido emitido el memorándum para la aplicación de aquella auditoría interna en febrero de 2021, posterior a ello no existe reclamo o impugnación alguna por parte de los peticionantes de tutela, más al contrario se constata un apersonamiento solicitando copias simples y legalizadas de dicha auditoría, el 7 de julio del citado año; asimismo, con relación a lo exigido por la acción de cumplimiento, en sentido que debe existir un reclamo pertinente; el mismo evidentemente fue realizado por los accionantes pero de forma posterior, es decir, el 13 y 28 diciembre del mencionado año y no conforme establece la norma y la misma Sentencia Constitucional Plurinacional adjuntada por los impetrantes de tutela, lo que denota un acto consentido por no haberse objetado en ningún momento aquella falta de resolución; y,
3. c)Por otra parte, con relación a las Sentencias Constitucionales presentadas por la parte peticionante de tutela, relacionadas a las auditorías estableciendo que las mismas son meras recomendaciones, no se tiene ninguna observación, toda vez que no se está analizando ese extremo porque el objeto de la causa y la presente resolución es que no se ha cumplido con lo establecido en los arts. 36 del DS 23215 y 17 de la LPA; sin embargo, los prenombrados optaron por no hacer una impugnación u observación en el plazo oportuno, o, conforme reza la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, contra aquella determinación de la MAE del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por lo que mal podría concederse la tutela bajo esos términos.

Los accionantes, a través de esta acción de defensa y por intermedio de su representante legal, denuncian que las autoridades accionadas no cumplieron ni cumplen lo previsto por los arts. 36 del DS 23215 y 17 de la LPA, dado que:

1. 1)Sus personas son servidores públicos que trabajan en el sector salud, dependientes económicamente del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, bajo ese antecedente, al interior de la Gobernación, se realizó una auditoría especial por la Unidad de Auditoría Interna que concluyó con varias recomendaciones, como la modificación del pago de su bono de antigüedad, resultados que fueron puestos a consideración del ex Gobernador de la citada institución -accionado-, para que emita un pronunciamiento expreso respecto a la aceptación o no a dichas recomendaciones, y presentar ello ante la CGE o a la misma Unidad de Auditoría Interna, conforme dispone el art. 36 del DS 23215, lo que no ocurrió, implicando un incumplimiento de lo establecido por dicha disposición, porque en su lugar solamente se emitió un memorándum instruyendo al Director del SEDES, dar cumplimiento directo a la referida auditoría; y,
2. 2)Al margen de aceptarse o no las recomendaciones en cuestión, considerando que una auditoría en esencia es una opinión consultiva que no tiene fuerza coercitiva, sino conlleva únicamente una "recomendación", para que adopte un carácter imperativo, en el marco de lo establecido por el art. 17.I de la LPA, le compelía a la MAE emitir una resolución, no solo para su cumplimiento, sino principalmente para que todos los trabajadores dependientes que fueran afectados con esa determinación, tengan la posibilidad de impugnar, si fuera posible; empero, tal situación tampoco ha ocurrido, lo que implica un incumplimiento renuente del deber impuesto en el citado artículo; asimismo, habiendo solicitado al actual Gobernador del mencionado departamento -accionado-, cumpla con su deber que exige su pronunciamiento expreso respecto al informe de auditoría, y emita una resolución para que conozcan el porqué de su decisión, ya que se está ejecutando en su gestión actos resolutivos sin el cumplimiento de los deberes impuestos a su cargo; sin embargo, no fueron atendidos en su pretensión, persistiendo la renuencia e incumplimiento al deber impuesto por la Ley, con afectación a sus derechos al salario justo, equitativo y satisfactorio y a la impugnación, así como la vulneración al principio de legalidad. III.1. Naturaleza jurídica y objeto de la acción de cumplimiento.- Jurisprudencia reiterada