Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1098/2022-S2 Sucre, 31 de agosto de 2022
SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional
Expediente: 43476-2021-87-AAC Departamento: Tarija
En revisión la Resolución 67/2021 de 12 de octubre, cursante de fs. 125 a 130 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Edda Mariela Quiroga Quiroga contra Néstor Ríos Rivero, Director Ejecutivo de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 1 de octubre de 2021, cursante de fs. 68 a 84, la accionante expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Su sobrino tendría una deficiencia intelectual desde nacimiento, por lo que cuenta con Carnet de Discapacidad 06-20010913J-Q con vigencia de 17 de enero de 2018 hasta 17 de enero de 2022, así que acude a centros especializados, donde recibe atención psicológica y psiquiátrica, además al Centro de Educación Especial a pesar de su edad.
Ante el fallecimiento de su hermana, en mérito a la Sentencia 380/2019 de 24 de octubre, que declaró la interdicción de AA, también fue declarada tutora del mismo.
El 17 de septiembre de 2020, se la designó en el cargo de Técnico Regional de Fiscalización, mediante Memorándum ATT-DAF-M LP 391/2020 con el ítem 240; por la que, adquirió la calidad de servidora pública de la ATT.
Posteriormente, mediante Nota de Comunicación Interna ATT-OFR TJ-CI TJ 186/2020 de 28 de octubre, dirigida al Jefe de Recursos Humanos (RR.HH.) informó a la dicha entidad su condición como tutora legal de una persona con discapacidad, adjuntando copia de la Sentencia 380/2019, y Carnet de Discapacidad.
El 5 de mayo de 2021, mediante Comunicación Interna ATT-DAF-CI LP 885/2021, el Analista de Gestión de Talento Humano de la entidad ahora demandada le solicitó el Certificado Único de Discapacidad para que presente hasta el 12 del mismo mes y año, en aplicación del art. 3 del Decreto Supremo (DS) 28521 de 16 de diciembre de 2005. Ante lo cual se dirigió a la Unidad Especializada de Discapacidad del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y al Servicio Departamental de Salud (SEDES) Tarija, a fin de que le extiendan lo solicitado por el Analista de Gestión de Talento Humano.
En respuesta a lo requerido, el 12 de mayo de 2021, presentó mediante Comunicación Interna ATT-OFR- TJ-CI TJ 113/2021, adjuntando la Nota Cite GADT/UEPD/PRUNPCD/116/2021 de 11 de similar mes y año; por la que, el Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES) Tarija dio respuesta a la solicitud señalando expresamente que el carnet de discapacidad se considera el único documento válido que acredita una condición de discapacidad.
Asimismo, el 14 del citado mes y año, nuevamente mediante Comunicación Interna ATT-OFR- TJ-CI TJ 115/2021, remitió a la entidad adjuntando la Nota SEDES/PRUNPCS/Cite 33/21 de 10 de igual mes y año, del SEDES Tarija que en mérito a su Manual de Procedimientos para la Calificación; Registro y Carnetización; y, Carnetización de Discapacidad para proceder a la entrega del citado Certificado necesita requerimiento de autoridad judicial o fiscal. Sin embargo, en esta nota aclaró que conforme a la normativa aplicable y vigente, todas las disposiciones establecidas a las personas con discapacidad correspondería a los que acrediten el Carnet de Discapacidad.
No obstante, que conforme a los antecedentes, la ATT conocía de la inamovilidad laboral que gozaba por el hecho de ser tutora de una persona discapacitada, el 31 de similar mes y año, el Director Ejecutivo emitió el Memorándum ATT -DAF-M LP 538/2021, agradeciendo sus servicios con el fundamento de "...necesidades de reajuste en la Estructura Interna en todas las Unidades Organizacionales..." (sic).
Ante el ilegal acto presentó una nota dirigida al Director Ejecutivo ahora demandado solicitando su reincorporación en aplicación de la Ley General para Personas con Discapacidad, dándole a conocer la condición de tutora de una persona discapacitada, y que los documentos que lo acreditan fueron oportunamente presentados en las Notas ATT-OFR TJ-CI TJ 186/2020 y ATT-OFR- TJ-CI TJ 113/2021; respectivamente, las cuales hasta la fecha no mereció respuesta alguna.
Ante lo cual, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo Tarija Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, y queja ante el Defensor del Pueblo, entidades que solicitaron informe al Director Ejecutivo de la referida entidad, la misma que mediante Notas ATT-DAF-N LP 882/2021 de 8 julio y 320/2021 de 19 de igual mes; respectivamente, indicando que si bien es tutora de una persona con discapacidad, no presentó el certificado requerido, por lo que confesó conocer perfectamente su condición de tutora de una persona con discapacidad y la razón de su desvinculación.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad "funcionaria" y estabilidad laboral, a la familia, y protección a la persona con discapacidad, citando al efecto los arts. 46.I y II, 48.I y II, 49.III, 70.1, 71.I, y, 109.I y III de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; y, en consecuencia, ordenar:
- a)La reincorporación al mismo cargo de Técnico Regional de Fiscalización con Sede Tarija de la ATT con el mismo nivel salarial y beneficios sociales;
- b)Pago de sueldos devengados desde el día de la desvinculación laboral hasta la fecha, en aplicación de la ; y,
- c)Se impongan costas y daños.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Celebrada la audiencia pública el 12 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 120 a 124 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo que en conocimiento del informe escrito, la autoridad demandada era consciente de la condición de inamovilidad; sin embargo, en una lectura sesgada del DS 29608 de 18 de junio de 2008, no mencionan que los derechos son progresivos, se debe aplicar el control de convencionalidad y el estándar más alto de protección. Finalmente, la condición de tutora está demostrada plenamente por la autoridad que lo nombró en representación de su sobrino interdicto, y conforme a la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional Plurinacional el documento válido para demostrar su derecho a la inamovilidad seria el Carnet de Discapacidad y no así el Certificado Único de Discapacidad.
I.2.2. Informe del demandado
Néstor Ríos Rivero, Director Ejecutivo de la ATT presentó informe escrito de 11 de octubre de 2021, cursante de fs. 114 a 119 solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos:
- 1)La accionante sería tutora de una persona discapacitada mayor de dieciocho años, su tía;
- 2)Para gozar de la inamovilidad laboral la impetrante de tutela debió cumplir con los requisitos establecidos por la normativa vigente, vale decir, acreditar la invalidez permanente con el Certificado Único de Discapacidad, documento que califica la discapacidad en permanente conforme a los arts. 3 y 4 del DS 28521;
- 3)Asimismo, al ser tía de la persona con discapacidad conforme a la y el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, tampoco le correspondería el beneficio;
- 4)La interpretación de que el Carnet de Discapacidad podría suplir al Certificado Único de Discapacidad sería erróneo porque la discapacidad de carácter permanente, no sólo debió acreditarse con el carnet, sino que para el caso de padres o tutores corresponde la presentación del Certificado Único de Discapacidad como lo establece el art. 2.II del DS 29608; y,
- 5)Finalmente, lo dispuesto en la SCP "0488/2017" de 31 de mayo, no se podría aplicar a la solicitante de tutela puesto que este derecho no beneficia a los tutores, como en el presente caso.
En audiencia el abogado del Director Ejecutivo de la ATT, enfatizó que discapacidad, incapacidad e invalidez permanente no son lo mismo conceptualmente, y lo que la norma estableció para los padres o tutores de una persona mayor de dieciocho años con discapacidad, no es el Carnet de Discapacidad sino la presentación del Certificado Único de Discapacidad donde se determine la condición de invalidez permanente.
I.2.3. Intervención del Ministerio Público
"Miguel Tapia", Fiscal de Materia en audiencia en conocimiento de lo afirmado por ambas partes, consideró que debería ponderarse derechos y revisar la normativa vigente.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 67/2021 de 12 de octubre, cursante de fs. 125 a 130 vta., concedió en parte la tutela, disponiendo que la autoridad demandada en el plazo de cuarenta y ocho horas proceda a su reincorporación al mismo cargo de Técnico Regional de Fiscalización con Sede en Tarija y con el mismo nivel salarial. Decisión asumida, sobre la base de los siguientes fundamentos:
- i)Al tratarse de la tutela de una persona tutora de una persona con discapacidad, corresponde aplicar la excepción del principio de subsidiariedad;
- ii)La Sentencia 380/2019, emitida por el Juez Público de Familia Segundo de la Capital del citado departamento, declaró interdicto a AA, designando como tutora administradora a la impetrante de tutela;
- iii)Conforme a la Ley General para Personas con Discapacidad determinó la creación y atribución del Comité Departamental de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS) elaborar y entregar los carnets de discapacidad, así que en el presente caso debe regir la verdad material sobre la formal, corresponde evaluar como prueba de la discapacidad el certificado médico, el certificado de asistencia del Centro de Educación Especial, informe pedagógico, e informe psicológico que hacen evidente que la persona es discapacitada con retraso mental, y que a raíz de la declaración de interdicción estaría plenamente comprobada la misma; y,
- iv)En materia administrativa también se encuentra presente el principio de verdad material.
Ante la solicitud de aclaración, complementación y enmienda de la parte accionante con relación a los demás puntos del petitorio, la Sala Constitucional Segunda consideró no ha lugar; toda vez que, la prenombrada no habría acreditado el daño o la disminución patrimonial para determinar el pago de salarios devengados, puesto que no habría desempeñado funciones.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. A través de Resolución Ministerial (RM) 458 de 21 de octubre de 2020, se reconoce como instrumento oficial para la Calificación de Discapacidad, el BAREMO "manual de valoración de las situaciones de minusvalía", así como el carnet de discapacidad como documento oficial (fs. 32 a 33).
II.2. Por cedula de identidad de AA de 23 de enero de 2021; se acredita que tendría a la fecha de la interposición de la acción más de veinte años de edad (fs. 3).
II.3. Cursa carnet de discapacidad de AA emitido el 17 de enero de 2018, con vigencia hasta el 17 de igual mes de 2022, determinando una discapacidad intelectual del 35%, con referencia que el mismo se otorga al amparo de la Ley General para Personas con Discapacidad (fs. 4).
II.4. Consta la Sentencia 380/2019 de 24 de octubre, por la que se declara la interdicción de AA y a Edda Mariela Quiroga Quiroga -ahora accionante-, "tutora Administradora" con la respectiva ejecutoria de la misma (fs. 7 a 9 vta.)
II.5. Mediante Memorándum ATT-DAF-M LP 391/2020 de 17 de septiembre, con el Ítem 240, a la impetrante de tutela se la nombra Técnico Regional de Fiscalización dependiente de la Oficina Regional por la que adquiere la calidad de servidora pública interina bajo lo previsto en los arts. 5 inc. e) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), y 21 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, de las Normas Básicas del Sistema de Administración Personal (fs. 21).
II.6. Por Nota de Comunicación Interna ATT-OFR TJ-CI TJ 186/2020 de 28 de octubre, dirigido a Marco Antonio Jordan Romero, Jefe de RR.HH. de la ATT la peticionante de tutela adjuntó Carnet de Discapacidad y Sentencia 380/2019 que la declaró tutora de una Persona con Discapacidad (fs. 22).
II.7. El Analista de Gestión de Talento Humano de la ATT, mediante Comunicación Interna ATT-DAF-CI LP 885/2021 de 5 de mayo, requirió en el plazo de cinco días hábiles la presentación del Certificado Único de Discapacidad, conforme al art. 3 del DS 28251 (fs. 23).
II.8. Por Nota de Comunicación Interna ATT-OFR- TJ-CI TJ 113/2021 de 12 de mayo, la impetrante de tutela adjuntó la Nota Cite GADT/UEPD/PRUNPCD/116/2021 de 11 de similar mes; por la que, el SEDEGES Tarija señaló expresamente que el Carnet de Discapacidad se considera el único documento válido que acredita su condición (fs. 24 y 30).
II.9. Por Comunicación Interna ATT-OFR- TJ-CI TJ 115/2021 de 14 de mayo, la peticionante de tutela adjuntó la Nota SEDES/PRUNPCS/Cite 33/21 de 10 de igual mes y año del SEDES Tarija que estableció conforme al Manual de Procedimientos para la Calificación, Registro y Carnetización; y, Carnetización de Discapacidad para proceder a la entrega del citado Certificado precisan requerimiento de autoridad judicial o fiscal (fs. 25 y 27 a 28).
II.10. Mediante Memorándum ATT-DAF-M LP 538/2021 de 31 de mayo, Nestor Rios Rivero, Director Ejecutivo de la ATT, agradeció sus servicios a la solicitante de tutela con el fundamento de "...necesidades de reajuste en la Estructura Interna en todas las Unidades Organizacionales..." (sic [fs. 26]).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad "funcionaria" y estabilidad laboral, a la familia, y protección a la persona con discapacidad; toda vez que, el Director Ejecutivo de la ATT, procedió a desvincularla sin considerar que es tutora de una persona discapacitada. Consecuentemente, solicita que la autoridad demandada la reincorpore al mismo cargo de Técnico Regional de Fiscalización con sede en Tarija con el mismo nivel salarial y beneficios sociales, pago de sueldos devengados desde el día de la desvinculación laboral hasta la fecha, en aplicación de la ; y, se le impongan costas y daños.
En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional de personas con discapacidad o bajo su dependencia
La establece: "el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios que presten servicios en los sectores público o privado, no sólo se refiere al trabajador en si mismo sino que en prevención a que una ruptura de la relación laboral pueda llegar a afectar a un dependiente con discapacidad de ese trabajador o funcionario, garantiza su inamovilidad, instituyendo así una tutela reforzada al derecho al trabajo de las personas, en razón de su discapacidad o de la discapacidad de la persona que tenga bajo su dependencia, excepto que su despido se opere por las causas señaladas por ley y previo proceso que determine haberse incurrido en dichas causales. En ese contexto y con relación a los trabajadores o funcionarios discapacitados sin previo proceso, este Tribunal en la , señaló que éste -el Tribunal Constitucional- 'abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado'".
Al respecto, la señaló: "El principio de subsidiariedad constituye una de las características principales de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración de derechos fundamentales vinculados con personas que requieren de una protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los niños, niñas, personas con capacidades diferentes, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad.
Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional en armonía con la Constitución Política del Estado, en la , establece: 'Siguiendo este razonamiento, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante 'acciones afirmativas' busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado'" (las negrillas son nuestras).
III.2. Protección de la inamovilidad laboral de trabajadores que tienen bajo su dependencia una persona mayor de dieciocho años con discapacidad
La , citando a la , señaló que: "A partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, los derechos fundamentales y garantías constitucionales adquieren un lugar preeminente en el orden constitucional, privilegio que en el sistema jurídico boliviano se infiere, porque por una parte amplió de manera explícita el catálogo de derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales en un Título específico consignado en la parte dogmática del texto constitucional; y por otra, reconoció el bloque de constitucionalidad en el art. 410 de la Norma Suprema, integrando a los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos al texto constitucional.
Estas consideraciones resultan indispensables al tiempo de referirnos a los derechos reconocidos a las personas con discapacidad, contemplados en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y en la Ley Fundamental.
Así, el constituyente boliviano acogió en el texto constitucional de manera expresa y extensa, una sección destinada a los derechos de las personas con discapacidad, el art. 70, señala:
Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos: 1. A ser protegido por su familia y por el Estado. 2. A una educación y salud integral gratuita. 3. A la comunicación en lenguaje alternativo. 4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna. 5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales.
Por su parte, el art. 71 de la CPE prohíbe y sanciona cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad, y en el parágrafo II, dispone que; 'El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna'.
En el marco de los instrumentos jurídicos internacionales y regionales sobre protección de los derechos de personas con discapacidad, el Estado boliviano se obligó a adoptar medidas de cualquier naturaleza que permitan lograr la eficacia de los derechos reconocidos a este segmento poblacional, tal como se estipula en el art. 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD). Asimismo, con el objetivo común consensuado por los Estados parte de estos Acuerdos multilaterales, de lograr su plena integración y erradicar cualquier tipo de discriminación contra este sector poblacional, se adquirió el compromiso de adoptar medidas de carácter laboral, de acuerdo a la disposición contenida en los arts. II y III de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.
De acuerdo a las disposiciones constitucionales internas antes glosadas, se reconoce de manera expresa la protección por la familia y por el Estado; por lo que, conviene analizar por separado, los deberes de los familiares y las responsabilidades públicas o estatales.
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