1108/2022-S1

El peticionante de tutela, por intermedio de su representante legal en audiencia pública ratificó in extenso los argumentos expuestos en su acción tutelar y ampliándolos señaló que:

1. a)La Ley de Procedimiento Administrativo establece el principio de procedimiento punitivo, las etapas del tipo sancionador, diligencias preliminares, etapa de iniciación y etapa de tramitación, puesto que en su caso no se llevó a cabo el procedimiento sancionador, sino directamente se le sancionó por falta de documentación, constituyéndose en un hecho arbitrario, puesto que solicitó al Intendente Municipal informe si se le notificó, conminó o exigió documentación en un plazo determinado, evidenciándose la inexistencia de procedimiento legal;
2. b)La jurisprudencia constitucional establece que si el demandado no asiste a la audiencia ni presenta informe, los hechos alegados se darán por admitidos;
3. c)Recae la legitimación pasiva en quien realiza el acto ilegal, en este caso Mario Mamani -ahora demandado- debido a que es el representante de la Intendencia Municipal;
4. d)El Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del departamento de Potosí en su calidad de tercero interesado mencionó que su actividad económica no contaría con autorización de funcionamiento; empero, dicha autorización se viene tramitando desde hace dos años y en su momento se planteó una acción de defensa, en la que se le concedió la tutela respecto a su derecho a la petición para que pueda regularizar su trámite, puesto que peticionó el cambio de domicilio; sin embargo, debido a la pandemia es evidente que no se dio cumplimiento a su solicitud; por lo que, el 23 de diciembre de 2020 peticionó se dé cumplimiento a su solicitud respecto al cambio de domicilio; empero, con abuso de poder el Intendente Municipal clausuró su local debido a que no cuenta con la licencia de funcionamiento, acto que se subsume en medidas de hecho, puesto que no era necesario plantear un recurso administrativo porque al hacerlo estaría consintiendo actos ilegales; y, f) Al clausurar su actividad económica sin previo aviso, se generó un perjuicio el cual lesionó su derecho al trabajo.

Moisés Cruz Santos, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del departamento de Potosí -en suplencia temporal-, mediante informe escrito presentado el 13 de enero de 2021, cursante de fs. 48 a 52, señaló lo siguiente:

1. 1)El impetrante de tutela refirió que es propietario de la Discoteca "PUB FANTASY" ubicada en la calle Colón 461 entre Sucre y Camacho, argumentando que el 7 de igual mes y año, de manera arbitraria y asumiendo medidas de hecho la Intendencia Municipal procedió a la clausura del aludido local; empero, la jurisprudencia constitucional estableció las causales de improcedencia reglada dentro de las cuales no procede la protección vía acción de amparo constitucional cuando opera el principio de subsidiariedad; sin embargo, para la procedencia de la aplicación excepcional de dicho principio por vías de hecho, el peticionante de tutela deberá cumplir con la suficiente carga argumentativa, demostrando la existencia de un daño inminente e irremediable que no puede ser tutelado por un mecanismo administrativo u ordinario y que la única vía existente para la protección de derechos fundamentales es la jurisdicción constitucional;
2. 2)De la lectura del memorial de esta acción de defensa, se evidencia que el solicitante de tutela no cumplió con la suficiente carga argumentativa, como se tiene mencionado; asimismo, no se demostró el nexo de causalidad, ya que se debe establecer de forma clara y motivada como fue que los actos denunciados vulneraron los derechos del accionante;
3. 3)El impetrante de tutela denunció la lesión de su derecho a ser escuchado; empero, no contempló que ante las supuestas medidas de hecho asumidas por parte de la Intendencia Municipal, se debía presentar ante el ejecutivo municipal un reclamo señalando tal extremo y adjuntando la documentación pertinente que permita deducir que se actuó de forma irregular sin cumplir el procedimiento, esto en razón a que en el marco del principio de subsidiariedad dicho ente municipal no tuvo la posibilidad de pronunciarse al respecto, ya se para corregir y enmendar, y/o anular las determinaciones dispuestas por autoridades de menor jerarquía; por lo que, al no haberse agotado las instancias previas, corresponde desestimar la misma en virtud del incumplimiento del principio de subsidiariedad;
4. 4)Se alegó la vulneración del derecho a la defensa sin explicar cómo se lesionó el mismo, cuando al contrario el solicitante de tutela tenía toda la vía expedita para acreditar el reclamo correspondiente;
5. 5)Por último denunció la lesión de su derecho al trabajo, sin considerar que el hecho de que el accionante "NO CUENTA CON ACTUALIZACION DE LICENCIA DE FUNCIONAMENTO, con la dirección de Calle Colon N° 461 entre Sucre y Camacho" (sic), y de acuerdo a la documental adjunta se evidencia que la Discoteca "PUB FANTASY" funcionada en el antes "Club Rallway" a nombre de Justina Beltrán Vda. de Quispe, posteriormente se realizó el cambio de nombre y dirección a favor del impetrante de tutela, para que dicha actividad funcione en la calle Camacho entre Colón y Potosí, con Resolución Administrativa 196/15, en ese entendido, el peticionante de tutela no cuenta con actualización de licencia ni autorización de funcionamiento de su actividad económica en la calle Colón 461 entre Sucre y Camacho, razón por la cual se procedió a su clausura, puesto que no cuenta con la autorización para su correspondiente funcionamiento hasta que el interesado cumpla con los requisitos básicos establecidos de acuerdo a Reglamento para el Funcionamiento de Locales Públicos de Venta, Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas;
6. 6)La decisión asumida por la Intendencia Municipal, emerge de la queja constante de los vecinos; toda vez que, la actividad desarrollada por el peticionante de tutela perjudica al bien colectivo, ya que el art. 47 de la CPE señala: "Toda persona tiene derecho a dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudique el bien colectivo"; y,
7. 7)Se evidencia la falta de "legitimación pasiva del accionante" (sic); toda vez que, esta acción de defensa fue presentada erróneamente contra una persona que depende funcionalmente del ejecutivo municipal, por ello, la Intendencia Municipal no es autónoma ni independiente en sus funciones, sino que la misma se encuentra sometida institucionalmente al ejecutivo municipal, autoridad contra quien debió haberse interpuesto esta acción de defensa.

Asimismo, en audiencia pública el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del departamento de Potosí a través de su representante legal manifestó que:

1. i)El accionante hizo referencia a una anterior acción tutelar, respecto al derecho a la petición, que se llevó a cabo con personal del anterior Gobierno Municipal; sin embargo, la Unidad Jurídica respondió a la solicitud de cambio de nombre, indicando que previamente se cumpla con los requisitos referentes a su petición; y,
2. ii)Se le clausuró el local porque está atendiendo en un lugar donde no cuenta con autorización, el ahora accionante debió presentar su queja y reclamo y en ningún momento se les ha hecho conocer que se le ha clausurado el local, el mecanismo era que el afectado haga llegar una nota de reclamo al Gobierno Municipal y no presentar directamente la acción de amparo constitucional;
3. iii)El impetrante de tutela ha estado tramitando este último su cambio de dirección, todavía no ha conseguido los requisitos básicos para autorizar el cambio de domicilio, por lo tanto su dirección vigente es la anterior, puesto que no cuenta con autorización de funcionamiento en la calle Colón sino en la calle Camacho; además nos encontramos en época de pandemia, razón por la cual se tiene prohibida la atención de locales y la realización de fiestas; y,
4. iv)La Ley de Control al Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -Ley 259 de 11 de julio de 2012, es de cumplimiento obligatorio, así en su art. 6 establece las prohibiciones a la licencia de funcionamiento, y el Reglamento para el Funcionamiento de Locales Públicos de Venta, Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas del referido Municipio, dispuso los requisitos para el funcionamiento y apertura de bares, teniendo conocimiento que Mario Mamani ex Intendente Municipal al inicio de su gestión, le hizo conocer la falta al solicitante de tutela; sin embargo, el accionante refirió que no cuenta con dichos requisitos exigidos y de acuerdo al procedimiento administrativo existe una serie de procedimiento que se debe seguir y el Municipio tiene un reglamento específico para estos casos; es evidente que la Constitución Política del Estado señala que las personas tienen derecho a ejercer cualquier actividad lícita en condiciones que no perjudique al bien colectivo.

La Jueza Pública de Familia Primera de Uyuni del departamento de Potosí, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 13/2021 de 14 de enero, cursante de fs. 64 a 66, denegó la tutela solicitada con base en los siguientes fundamentos:

1. a)No procede la acción de amparo constitucional cuando se hubiese accionado de forma directa, por operar el principio de subsidiariedad, es así que el art. 129 de la CPE establece la condición para su procedencia cuando determina en lo pertinente "...siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados"; por lo que, para su procedencia se debe agotar las instancias administrativas correspondientes, además de cumplir con la carga probatoria por la que se acredite de manera fehaciente las medidas de hecho denunciadas por el impetrante de tutela, ya que la protección de derechos fundamentales frente a las medidas de hecho tiene dos finalidades, evitar abusos contrarios al orden constitucional vigente y evitar el ejercicio de la justicia por mano propia; consiguientemente, para flexibilización de dicho principio se debe cumplir con lo previsto en el art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo) que determina "1. La protección pueda resultar tardía, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgar la tutela", al que no se subsume la medida de hecho que invoca el peticionante de tutela;
2. b)Procede la acción de amparo constitucional ante medidas de hecho, prescindiendo del principio de subsidiariedad; toda vez que, la finalidad de la justicia constitucional es resguardar los derechos fundamentales; sin embargo, no se pueden analizar hechos controvertidos cuya definición está encomendada a otra instancia administrativa;
3. c)Que al no justificar el impetrante de tutela la premura ni gravedad para la procedencia de la presente acción de defensa en prescindencia del principio de subsidiariedad, corresponde que previamente se agote las instancias administrativas pertinentes; y,
4. d)El accionante señaló que se procedió a la clausura de su local en inobservancia del procedimiento administrativo sancionador, por lo que esta acción tutelar se subsumiría en una medida de hecho, la cual no fue sustentada, puesto que refirió "...que el procedimiento administrativo genera tiempo" (sic).

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para tal efecto, se analizarán los siguientes temas:

1. 1)Presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional ante denuncia de medidas o vías de hecho;
2. 2)El derecho al debido proceso y su aplicación en el ámbito administrativo respecto a la clausura de locales comerciales;
3. 3)El derecho al trabajo; y,
4. 4)Análisis del caso concreto.

1. 1)Debe existir una debida fundamentación y acreditación objetiva de que efectivamente se está frente a una medida de hecho o justicia a mano propia, donde el agraviado o accionante se encuentre ante una situación de desprotección o desventaja frente al demandado, o agresor, sea autoridad, funcionario o particular o grupo de personas, por la desproporcionalidad de los medios o acción; la presentación de la acción de amparo constitucional debe ser de manera oportuna e inmediata, haciendo abstracción de la subsidiariedad. De lo contrario no justificaría la premura ni gravedad y deberá agotar las instancias jurisdiccionales o administrativas pertinentes según sea el caso, y agotadas las mismas, acudir a la jurisdicción constitucional.

1. 2)Necesariamente se debe estar ante un inminente daño irreversible o irreparable, ya sea agravando la lesión ya consumada, o que ello provoque la amenaza de restricción o supresión a otros derechos fundamentales. Situaciones que deben ser fundamentadas y acreditadas.

1. 3)El o los derechos cuya tutela se pide, deben estar acreditados en su titularidad; es decir, no se puede invocar derechos controvertidos o que estén en disputa, atendiendo claro está, a la naturaleza de los mismos.

1. 4)En los casos en que a través de medios objetivos se ponga en evidencia que existió consentimiento de los actos denunciados y acusados como medidas de hecho, no corresponde ingresar al análisis de la problemática, por cuanto esta acción de defensa no puede estar a merced del cambio o volatilidad de los intereses del accionante. Sin embargo, cuando el agraviado o accionante señale que existen actos de aparente aceptación, pero que son producto de la presión o violencia que vició su voluntad, ésta situación debe ser fundamentada y acreditada de manera objetiva, en ese caso, será considerada una prueba de la presión o medida de hecho, inclusive.

1. i)La excepción a la aplicación del principio de subsidiariedad, es decir, que el control tutelar de constitucionalidad puede ser activado frente a estas circunstancias, de forma directa, sin necesidad de agotar previamente otros mecanismos ordinarios de defensa2.

1. ii)El accionante tiene la carga probatoria para acreditar de manera objetiva la existencia de actos o medidas, asumidas en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos3. La citada Sentencia Constitucional Plurinacional, luego de señalar dicha subregla, también aclaró que esa carga probatoria no puede concernir hechos controvertidos a ser sustanciados por la jurisdicción ordinaria4. Finalmente, especificó cuál es la carga probatoria cuando se denuncie la vulneración del derecho de propiedad como consecuencia de avasallamientos5, disponiendo que al efecto se debía demostrar el registro de propiedad, en base al cual es posible oponerlo frente a terceros.

1. iii)Flexibilización de las reglas de la legitimación pasiva6; si bien en principio la parte impetrante de tutela deberá cumplir con identificar a los denunciados de incurrir en vías de hecho; sin embargo, de manera excepcional y siempre y cuando no sea posible la identificación de las personas demandadas, cuando se denuncian vías de hecho, a través de una acción de amparo constitucional, se deberán flexibilizar las reglas de la legitimación pasiva; empero, este presupuesto debe cumplir ciertos requisitos y además debe responder a fundamentos que aseguren el derecho al debido proceso, tanto para la parte accionante como para la parte demandada, a través de este mecanismo tutelar de defensa.

"De manera general, cuando los particulares o el Estado invocando supuesto ejercicio legítimo de sus derechos o intereses adoptan acciones vinculadas a medidas o vías de hecho en cualesquiera de sus formas.:

1. i)Avasallamientos u ocupaciones por vías de hecho de predios urbanos o rurales privados o públicos con limitación arbitraria del derecho a la propiedad, la pérdida o perturbación de la posesión o la mera tenencia del bien inmueble;
2. ii)Cortes de servicios públicos (agua, energía eléctrica); y,
3. iii)Desalojos extrajudiciales de viviendas; entre otros supuestos, desconociendo que existen mecanismos legales y autoridades competentes en el orden constitucional para la solución de sus conflictos, excluyen el derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia del afectado, que se constituye en el primer derecho fundamental común vulnerado en acciones vinculadas a medidas de hecho en cualesquiera de sus formas" (el subrayado es añadido).