1109/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1109/2022-S1 Sucre, 5 de octubre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad

Expediente: 36309-2020-73-AL Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 015/2020 de 9 de octubre, cursante de fs. 62 a 64, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Franklin Agustín Coronel Caspa contra Margot Pérez Montaño, Presidenta de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de octubre de 2020, cursante de fs. 10 a 13 vta., el accionante señaló los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 5 de septiembre de 2020, Mónica Irusta Flores presentó en su contra una denuncia penal en la Fiscalía de El Alto del departamento de La Paz, por el presunto delito de violencia doméstica, indicando que el 4 de septiembre de ese año, a horas 16:30 la habría agredido físicamente al interior de su oficina y luego se retiró a su domicilio. No obstante, antes de presentarse ante la Fiscalía indicada, el 5 de septiembre del mencionado año, a horas 07:00 hizo también la denuncia ante las oficinas de la Fuerza Especial de Lucha contra la Violencia (FELCV) de El Alto del mencionado departamento, convenciendo a los policías que la acompañen a su domicilio. Una vez constituido en el mismo, los indicados funcionarios policiales le dijeron que baje a la puerta de calle, a lo cual accedió y desde ese momento le privaron de su libertad bajo la figura de arresto, conduciéndolo a las instalaciones de aquella repartición policial y lo pusieron en presencia del Fiscal de Materia; el cual, el mismo día mes y año emitió una orden de aprehensión en su contra invocando el art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

En base a esa imputación formal, se llevó a cabo la audiencia el 6 de septiembre de 2020, donde se reclamó la ilegalidad de la privación de libertad de locomoción, pues bajo la ilegal figura de arresto lo privaron de libertad sin que exista flagrancia y sin que se cumplan los presupuestos del art. 225 del CPP, en base al cual solicitó que se declare ilegal su privación de libertad; empero, la Jueza de Instrucción Penal Tercera de El Alto del departamento de La Paz, mediante Auto de Vista 247/2020 de 6 de septiembre, omitió totalmente expresarse sobre ese específico aspecto; asimismo, dicha Jueza determinó su detención preventiva, porque consideró la concurrencia -entre otros- de los siguientes riesgos: El art. 234.4 de la norma adjetiva penal, porque la denunciante dijo en su declaración que al momento en que la víctima estaba llamando a la Policía solicitó que lo agarrarán, pero se dio a la fuga, por lo que no se sometió ante una autoridad; y en cuanto al art. 234.7 del citado Código, señala que el proceso penal está guiado por una ley especial que protege a las mujeres, siendo en este caso la víctima mujer, quien además indicó que fue agredida por el denunciado, sumado a ello que no se demostró que el mismo no era un peligro para la víctima.

Ante ello, el accionante apeló porque la Jueza a quo no resolvió el aspecto relativo a la ausencia de flagrancia y porque los peligros procesales eran meras conjeturas. Sin embargo, no fueron solucionadas sus denuncias, por el contrario se mantuvieron las violaciones, a través del Auto de Vista "31/2020".

En relación al arresto que sufrió sin que exista flagrancia, la Vocal demandada dispuso que "'El procesado ha sido arrestado y luego ha sido llevado al Ministerio Público y una vez ahí se le aplicó la aprehensión con el art. 226 del mencionado Código, por lo que el art. 226 es diferente al art. 230 de la norma adjetiva penal, por lo tanto, a criterio de la vocal de turno, lo acreditado por la Jueza ha sido apegado a la Ley'" (sic). Como no se dio la flagrancia, los policías decidieron encubrir su acto de privación de libertad con la figura del arresto; ahora bien, el arresto no se puede dar bajo las circunstancias en las que se dio su privación de libertad, radicando allí la ilegalidad denunciada, pues el art. 225 del CPP establece que el mismo solo procede en el primer momento de la investigación y cuando sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos, esa es la condición esencial para proceder a un arresto, de lo contrario es ilegal y eso es lo que omitió analizar la Vocal ahora demandada; el día de su arresto ya había una denuncia, es decir, que la supuesta víctima lo individualizó como su agresor; por otro lado, se debe ejecutar en el mismo lugar del hecho para que los presentes no se alejen de allí; por todo ello, la privación de su libertad de locomoción fue ilegal y arbitraria; empero, la Vocal no expresó nada al respecto, solo señaló que fue llevado a las oficinas del Ministerio Público y fue aprehendido de acuerdo al art. 226 de la norma adjetiva penal, pero el reclamo no es contra dicha aprehensión, sino contra el arresto ilegal, que fue defectuoso, abusivo y arbitrario; por lo que, la Vocal demandada debió haber revocado la decisión apelada y declarar ilegal el arresto, por no acomodarse a lo previsto por el art. 225 del citado Código.

Por otro lado, la autoridad demandada expresó que la Jueza a quo actuó correctamente al considerar la existencia del peligro de fuga previsto en el art. 234. 4 y 7 y el peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del CPP. En ese orden refirió: "El hecho es que llamaron a la policía y él, aparentemente con el criterio de los juzgadores tendría que esperar ahí, pero no esperó se fue y tuvieron que arrestarlo en su domicilio. Entonces en ese momento para la medida cautelar si existía ese riesgo procesal del art. 234 del mencionado Código. En una eventual petición de cesación, no lo digo yo, lo establece la jurisprudencia que desaparece, solo existe para la medida cautelar, y para la medida cautelar hubo la conducta del ciudadano como lo menciona la jueza de la causa, no ha sido la declaración de la víctima sino por los informes que se han presentado" (sic). Esa forma de resolver de la Vocal aludida confirma, confusamente, un aspecto que fue inventado por la supuesta víctima, en el sentido de que ella llamó a la Policía el 4 de septiembre de 2020 para denunciar al ahora accionante; no obstante, la Vocal demandada indicó que fue correcta la decisión de primera instancia, por el comportamiento del denunciado, descrito por los informes presentados, empero no indicó cuáles eran esos informes presentados, habiéndose limitado a una transcripción de lo que la víctima unilateralmente alegó, lo cual no constituye un elemento objetivo; la Jueza a quo no tiene ninguna prueba objetiva de que ese día se realizó dicha llamada, y aun cuando fuera así, no es posible entender que aquel inventado comportamiento emerge de un proceso, porque aún no había un proceso penal abierto, por otro lado, se debe tomar en cuenta que una llamada a la Policía no obliga al denunciado a quedarse en el lugar donde se produjo la llamada, además ningún funcionario policial le ordenó quedarse en esa oficina, lo que no dio la oportunidad de ejercer una actitud de no sometimiento al proceso, cuando -reitera- ni siquiera existía un proceso abierto.

Con relación al peligro de fuga previsto por el art. 234.7 del citado Código, la Vocal demandada dispuso que: "'...la resolución apelada establece que la ley 348, establece este peligro cuando es mujer la que ha sufrido este hecho, en ese sentido no se ha demostrado el día de hoy que no sea cierto. Si se demuestra que no la ha agredido este riesgo procesal ya no cobra vigencia porque lo que se está protegiendo con este riesgo procesal es la no agresión a la víctima y el imputado está manifestando al día de hoy que si ha habido una reunión, pero no se la ha agredido´" (sic). Al respecto, se le hizo conocer a la Vocal demandada que no es posible que el hecho que se investiga sirva de base para considerar concurrente el peligro para la víctima, puesto que dicho hecho está bajo la presunción de inocencia y no puede al mismo tiempo considerarse que está probado para concluir que la víctima sufre algún peligro, si así fuera se estaría quebrantando la presunción de inocencia, dado que un hecho no probado se lo consideraría probado; además, si ello se aceptara para lograr la cesación, se tendría que lograr una absolución o un sobreseimiento, tornando imposible la cesación. También se le hizo conocer que ese peligro no puede basarse en apreciaciones abstractas e impersonales, como el propio art. 234 de la normativa adjetiva penal así lo prevé, empero la autoridad demandada mantuvo esa ilegalidad.

Con relación al peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del CPP, la Vocal dispuso que el solo hecho de conocer el nombre de la víctima y de los testigos del supuesto hecho, se configuró el peligro referido; sin embargo, no consideró que la jurisprudencia constitucional ya determinó que además de ello se necesita saber cómo se va a influir sobre ellos y por qué se arriba a esa conclusión, la cual debe sobrevenir a una identificación de los datos objetivos constantes en el cuaderno de investigaciones señalados por el solicitante de la medida extrema. La referida Vocal indicó que debían declarar esas personas, sin saber sus nombres, solo conoce que estuvieron en el lugar de los hechos, pero no sabe por qué esas personas podrían ser influenciadas por el imputado.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció la vulneración de sus derechos a la libertad y la presunción de inocencia, sin realizar cita normativa alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicitó que se otorgue la tutela impetrada y se deje sin efecto el Auto de Vista "31/2020" de 5 de octubre y se ordene a la Vocal demandada que dicte uno nuevo, respetando la jurisprudencia constitucional.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

La audiencia (virtual), se realizó el 9 de octubre de 2020, según consta en acta cursante de fs. 54 a 61 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Intervención de la tercera interesada

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

I.2.3. Resolución

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto constitucional de 20 de octubre de 2021, cursante a fs. 68, se solicitó documentación complementaria, en cuyo mérito se dispuso la suspensión del cómputo del plazo para la emisión de la presente Sentencia, habiéndose reanudado dicho plazo, de acuerdo a decreto de 28 de septiembre de 2022 cursante a fs. 89.

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia lo siguiente:

II.1. De acuerdo a escrito de 6 de septiembre de 2020, presentado por el Fiscal de Materia, ante el Juez de Turno Cautelar de El Alto del departamento de La Paz, Franklin Agustín Coronel Caspa -ahora accionante- fue imputado formalmente, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, a denuncia de Mónica Claudia Irusta Flores, solicitándose su detención preventiva por el plazo de cuatro meses, en base a los riesgos procesales previstos por los arts. 234.1, 2, 4 y 7 y 235.2 de la norma adjetiva penal (fs. 32 a 36).

II.2. Dicha imputación formal resuelta mediante Auto 247/2020 de 6 de septiembre, por el Juzgado de Instrucción Penal Tercero de El Alto del departamento de La Paz, mediante el cual, por un lado, declaró infundado e improbado el incidente de aprehensión ilegal, planteado por el impetrante de tutela, en virtud de los arts. 169.3, 226 y 233. 1 del CPP; así como por otro lado, dispuso la detención preventiva del ahora impetrante de tutela, por concurrir el art. 233.1, 2 y 3, del citado Código así como los riesgos procesales previstos en los arts. 234.1, 2, 4 y 7 y 235.2 del señalado Código, siendo uno de sus fundamentos que el Ministerio Público refirió que del informe de intervención policial preventiva de acción directa de funcionarios policiales de El Alto, se conoce el hecho de que el 5 de septiembre de 2020 a horas 7:00 aproximadamente se presentó en oficinas de la FELCV-El Alto, Mónica Claudia Irusta Flores, quien señaló que el día anterior, 4 de septiembre de 2020, a horas 16:30 aproximadamente fue agredida físicamente por su concubino, Franklin Agustín Coronel Caspa, el hecho se suscitó en el interior de su oficina, que luego el sindicado habría escapado a su domicilio; asimismo, la víctima presentó un certificado médico forense con seis días de incapacidad; estando en conocimiento de la información proporcionada por la víctima, se constituyeron en la Av. Periférica 25 zona Villa de La Cruz, estando en la vía pública, la víctima identificó a su agresor, a quien se le puso en conocimiento la denuncia en su contra y dado lectura de sus derechos y garantías constitucionales, procediéndose a su arresto a horas 08:50, conduciéndolo hasta la FELCV de EL Alto del departamento de La Paz; consecuentemente, debe quedar claro que ha sido conducido en calidad de arrestado el sindicado y no fue como fundamentó su defensa, en su incidente de aprehensión ilegal (fs. 37 a 40).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1.El derecho a la libertad y las condiciones de validez para su restricción

La libertad constituye uno de los valores que sustenta al Estado Plurinacional Comunitario, previsto en el art. 8.II de la CPE, de manera simultánea en la misma Norma Fundamental en el art. 22, se encuentra también reconocida como un derecho inviolable de la persona e impone al Estado el deber primordial de respetarlo y protegerlo. Sin embargo, es preciso señalar que este derecho tampoco es un derecho absoluto, puesto que la misma Norma Suprema, reconoce la posibilidad de su limitación, al señalar que las restricciones al derecho a la libertad personal se encuentran sujetas al principio de reserva legal, además con la finalidad de asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales; entonces, ninguna persona puede ser detenida, aprehendida o privada de su libertad, salvo en los casos y según las formas prevista en la ley, como expresamente establece el art. 23.I.III de la CPE.

En esa línea, la jurisprudencia constitucional pronunciada en la SC 0010/2010-R de 6 de abril, efectuando una interpretación de los arts. 23.I y II de la CPE I; 9 .I del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y 7.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos sostuvo que:

"... para que una restricción al derecho a la libertad sea constitucional y legalmente válida, se deben cumplir con determinados requisitos materiales y formales. Respecto a los primeros, sólo se puede restringir el derecho a la libertad en los casos previstos por Ley, que de acuerdo a la Opinión Consultiva (OC) 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe tratarse de una Ley formal, es decir de aquella que emana del órgano legislativo. Con relación a los requisitos formales, la restricción al derecho a la libertad sólo será válida si se respetan las formas establecidas por ley, si el mandamiento emana de autoridad competente y es emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia, de conformidad a lo establecido por el art. 23.IV de la CPE" (las negrillas nos pertenecen).

Respecto a los requisitos o condiciones de validez material y formal para la restricción del derecho a la libertad, también se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Sentencia de 21 de enero de 1994, Caso Gangaram Panday, señalando que "...Nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material) pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)".

En correspondencia al principio de reserva legal, el Código de Procedimiento Penal establece como mandato, que la aplicación de medidas cautelares y restrictivas de derechos fundamentales como la libertad y garantías constitucionales reconocidas en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código tienen un carácter excepcional, conforme al principio de favorabilidad al imputado en caso de duda (art. 7 CPP), sólo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley, mediante orden judicial fundamentada y por el tiempo que subsista la necesidad de su aplicación, dispone además que las normas legales que autorizan su restricción, deben aplicarse e interpretarse en los términos anotados, previstos en el art. 221 del CPP; estos razonamientos llevan a establecer las características de las medidas cautelares: excepcionales, temporales, provisionales e instrumentales.

En torno a estos presupuestos para la aplicación de medidas cautelares, la Corte IDH estableció que: "...deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito que se investiga2" y por otra, la jurisprudencia constitucional estableció el deber de fundar las circunstancias anotadas en pruebas y la prohibición de fundar en meras suposiciones, conforme Fundamento Jurídico III.2 de la SC 1635/2004-R de 11 de octubre que refiere:

"...debe fundar su determinación en las pruebas y tomando en cuenta todas las circunstancias previstas por la Ley; corresponde al acusador probar y demostrar la concurrencia de esas circunstancias previstas en las normas precedentemente señaladas, no siendo suficiente la mera referencia y presunción de que concurran las mismas, pues por determinación del art. 16-II y 6 del CPP, se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad".

Jurisprudencia constitucional reiterada en las SSCC 1747/2004-R de 29 de octubre; 0001/2005-R de 3 de enero; 0129/2007-R de 13 de marzo; 0514/2007-R de 20 de junio; 0670/2007-R de 7 de agosto; 0040/2010-R de 20 de abril; 1048/2010-R de 23 de agosto; 1154/2011-R de 26 de agosto; y, 1813/2011-R de 7 de noviembre, entre otras; con similar razonamiento en la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio.

III.2. El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, a través de una mirada íntegra del problema jurídico, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género

Por la connotación de la temática en cuestión, en este acápite se describirá las reflexiones constitucionales desarrolladas en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto y la SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo, mismas que, con un enfoque interseccional contienen argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante una perspectiva de género.

III.2.1. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres.

La SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

"...es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación" (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)3; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación4.

Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018⁴, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etáreos gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorios para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art.19 de la CADH5, que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-6, que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)7, que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño8que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la CPE, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

"...el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación ...

(...)

...el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable9 (las negrillas son agregadas).

Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:

"..El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar" (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el caso el Caso, LC vs. Perú -octubre 2011, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW10, es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual11.

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)12, el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, y Ley 348 de 9 de marzo de 2013, titulada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros; El establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, atención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); La prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, La obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del nivel central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2, refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

"...si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar" (el resaltado es añadido).

Prosiguiendo, la SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: "Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer" señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los arts. 234 y 235, de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una avaluación integral de las circunstancias existentes, como el "peligro efectivo para la víctima o el denunciante", previsto en el actual art. 234.7 del CPP.

Asimismo, remitiéndose a la SCP 0056/2014 de 3 de enero13, que declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10-ahora-art. 234.7 del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar "la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante".

En ese contexto, la referida SCP 0394/2018-S2, sostuvo que las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes art. 234.10-ahora art.234.7-del CPP-peligro efectivo para la víctima o denunciante-, no debe significar una revictimización; por ello, los fiscales y jueces deben considerar que, en muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley 348, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el art. 32.I de la referida norma es: "...interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantías, en el caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente"; en tal sentido la mencionada SCP 0394/2018-S2, concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:

"Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

III.2.2. Sobre la protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género, en el marco de un enfoque integral del problema jurídico

La SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo, en referencia a esta temática abordó un conjunto de razones respecto a las víctimas de violencia en razón de género que a continuación son descritas.

Así, la antedicha jurisprudencia, resaltó la importante necesidad de precautelar los derechos del imputado y la víctima dentro de un proceso penal, que permite resolver el problema jurídico objeto del referido proceso penal en el marco del equilibrio de los derechos de ambos, pero particularmente cuando se trate de delitos de violencia contra la mujer; en dicho propósito, a efectos de explicar la búsqueda del mencionado equilibro entre los derechos de la víctima y del imputado en el Estado Constitucional y su análisis en las acciones de defensa. La precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que la SCP 0815/2010-R, por un lado, argumentó que no obstante del ius puniendi del Estado, la víctima cobró una importancia trascendental a partir del art. 121 de la CPE, al prever que la misma tiene el derecho a ser oída antes de cada decisión judicial; por otro lado, citó los derechos de las víctimas como el acceso a la justicia y trato justo, establecidos en la Declaración Sobre los Principios Fundamentales de Justicia Para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en la que también se estableció una adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas14.

En esa ruta, también citó a la SCP 1388/2011-R de 30 de septiembre, para luego concluir que el equilibro buscado, también debía ser considerado en las acciones de defensa emergentes de los procesos penales, especialmente cuando los derechos del imputado y la víctima se hallan en conflicto, ello implica que las acciones de defensa no se pueden limitar a resolver el problema jurídico planteado, sino que debe examinarse el contexto y los derechos en conflicto -cuando corresponda-, más aun cuando se trate de violencia hacia las mujeres.

Por su parte, respecto "del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y, el consiguiente deber del Estado y la sociedad de eliminar toda forma de violencia en razón de género", la SCP 0017/2019-S2, esencialmente señaló que:

"La magnitud de la violencia contra las mujeres a nivel nacional e internacional y los resultados adversos que ocasiona a la víctima, pone de manifiesto el grave problema que la sociedad enfrenta. Detrás de estos cuadros de violencia contra la mujer, se devela una discriminación estructural, resultante de categorías, roles y diferencias culturales y sociales, donde predominó y continúa predominando una visión patriarcal; es decir, la posición subordinada de la mujer respecto del varón, se origina en una estructura social construida sobre la base de un modelo de masculinidad hegemónica; ya que en el caso de la mujer, no existen razones naturales o biológicas que la releguen a una posición de subordinación o dependencia; puesto que, su situación no es asimilable a otros sectores poblaciones, que por sus características físicas o psíquicas resultan vulnerables. Sin embargo, la construcción cultural y social vista desde una visión patriarcal, es la que tiende a situarla en un escenario de desigualdad.

Ahora bien, la violencia de género, se presenta como un reflejo de esta situación de desigualdad, basada en la distribución de roles sociales que fueron transcendiendo históricamente; lo cual, engloba a las diversas aristas que adquiere la violencia contra la mujer, que según el espacio físico o personal en el que ocurre el hecho de violencia, comprende aquella que la mujer sufre en el ámbito doméstico o familiar. Ello demuestra que la violencia hacia las mujeres, y en particular, la violencia en el seno familiar, no es un problema que deba resolverse entre particulares, por la trascendencia y connotación social que adquirió, como una violación a los derechos humanos de las mujeres y los demás miembros del núcleo familiar, que limita el desarrollo pleno de sus potencialidades, y que el Estado no puede desatender.

Estos aspectos fueron visibilizados en la comunidad internacional; así, la Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, establece: "...la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos (...)."15.