Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1125/2022-S4 Sucre, 5 de septiembre de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: René Yván Espada Navía Acción de amparo constitucional
Expediente: 43490-2021-87-AAC Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 115/21 de 26 de agosto de 2021, cursante de fs. 292 a 294 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ángel Agapito Antelo Arteaga contra Luis Fernando Camacho Vaca, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz; Oscar Hugo Vaca Justiniano, representante del Colegio Médico de San Ignacio; Alberto Daniel Gutiérrez Domínguez, representante de la Federación de Sindicatos de Ramas Médicas de Salud Pública (FESIRMES); Rafael Jaime Justiniano Pedraza, representante del Sindicato de Ramas Médicas de Salud Pública (SIRMES); Sergio Alberto Echazú Ramos, representante del Servicio Departamental de Salud (SEDES) Santa Cruz; José Gabriel Rodríguez Añez, Director del Hospital Municipal "Dr. Julio Manuel Aramayo"; Juan Encinas Justiniano, representante de la Sociedad de Medicina General; Erlin Siye Vaca, representante de la Sociedad de Medicina General; Walter Fernando Cabrera Pedraza, Jefe Médico del Hospital Municipal "Dr. Julio Manuel Aramayo", miembros del Tribunal Calificador; Jaime Rivero Villafani, Presidente en ejercicio del Colegio Médico de la provincia San Ignacio de Velasco; y, Ayden Jainey Pericón Arredondo, Coordinadora en ejercicio de Redes Rurales del SEDES Santa Cruz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 1 de julio de 2021, cursante de fs. 101 a 130 vta.; y, de subsanación de 3 de agosto de igual año (fs. 173 a 177 vta.); el accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
En el marco de la Convocatoria 001/2020 de 23 de octubre, emitida por el Servicio Departamental de Salud (SEDES) Santa Cruz, a concurso de méritos y examen de competencia para médicos de provincia, entre ellos, para acceder a los Ítems 70150/7998 -en los que se encontraba el accionante-, dos medios tiempos en el Servicio de Medicina General del Hospital Municipal "Dr. Julio Manuel Aramayo", el 21 de diciembre de 2020 se llevó adelante el examen de competencia, a cuya conclusión el Tribunal Calificador decidió anular el examen, de manera irregular y sin competencia para ello, señalando simplemente en el acta, entre otros motivos, que las preguntas del examen fueron sacadas de la Sociedad de Medicina General, que el examen de medicina general fue impugnado por el Colegio Médico Provincial y el SIRMES, porque un postulante tenía la nota de 100%, y que se encontraban adulteradas las preguntas 12 y 16, con lo cual, fijaron como nueva fecha de examen para medicina general, el 28 del mismo mes y año.
Ante ello, el 23 de diciembre de 2020 presentó nota al Presidente del Tribunal Calificador impugnando la injustificada anulación del examen ya rendido por los postulantes, solicitando la revisión de su prueba y el acta suscrita en esa fecha, no obstante, el 24 del mismo mes y año, la indicada autoridad, sin la firma de los demás miembros del Tribunal Calificador, mediante convocatoria sin número, sin precisar el hospital ni el lugar exacto y sin acreditar el motivo de las irregularidades aludidas en cuanto a las preguntas 12 y 16 del examen de 21 de igual mes y año, decidió convocar a los postulantes de medicina general a un nuevo examen para el 28 de diciembre de 2020, convocatoria que fue de su conocimiento solo vía WhatsApp.
El 28 de diciembre de 2020 se llevó adelante la nueva prueba a los postulantes, en cuya acta el Tribunal Calificador -con la ausencia de los representantes de la Sociedad Científica, del Ministerio de Salud y de la Cátedra correspondiente, es decir, solo con la presencia solo de tres representantes de los seis requeridos- hizo constar las razones de la nulidad dispuesta, además de la presentación que su persona realizó de una carta notariada de impugnación al nuevo examen, argumentando que no existían motivos para tal decisión, no obstante ello la prueba continuó con la calificación y comunicación de notas a los postulantes.
El 30 de diciembre de 2020, presentó nota a la Dirección del Servicio Departamental de Salud de Santa Cruz, señalando que las causas de la anulación del examen de competencia (fraude o tráfico de preguntas) no fueron demostradas; oportunidad en la que solicitó se le explique el porqué de la anulación del examen y cuáles las irregularidades, no habiendo obtenido respuesta de ello.
El 4 de enero de 2021, Juan Encinas Justiniano y Erlin Siye Vaca, ambos representantes de la Sociedad de Medicina General, informaron al Presidente del Colegio Médico Departamental de Santa Cruz, al Director del SEDES Santa Cruz y a la Sociedad de Medicina General, sobre lo acontecido en dicho proceso de contratación, resaltando que en el mismo no hubo fraudo ni irregularidades y que los postulantes Antelo y Sachico fueron ganadores del concurso de méritos y examen de competencia. En la misma fecha, el Tribunal Calificador emitió la Resolución 001/2021, rechazando la impugnación presentada el 28 de diciembre de 2020 a la fijación del nuevo examen de competencia.
El 8 de enero de 2021, el señalado Tribunal Calificador presentó el Informe Final al examen de competencia y concurso de méritos de la Convocatoria 001/2020, precisando los hechos acaecidos, entre ellos: Que la anulación del examen de 21 de diciembre de 2020 fue porque existían errores en las preguntas 12 y 16, aspecto que no justificaba anular todo el examen; que la fijación del nuevo examen se coordinó en presencia del delegado de la Sociedad de Medicina General de Santa Cruz, cuando ello no fue evidente, dado que los apartaron del nuevo examen, acto al que no asistieron los mismos; que se acordó por dicho Tribunal, que las preguntas para el examen de 28 de diciembre de 2020, debían ser enviadas por el Colegio Médico Departamental de Santa Cruz, y no así de la Sociedad de Medicina General, desconociendo lo previsto en los arts. 36 y 37 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, que dispone que el examen debe emanar del banco de preguntas de la sociedad científica de la especialidad, además que tampoco estuvo presente en dicho acto el representante del Colegio Médico Departamental.
El 25 de enero de 2021, presentó recurso jerárquico contra la Resolución 001/2021, denunciando además de las señaladas irregularidades, que el postulante José Gabriel Rodríguez Añez era también miembro del Tribunal Calificador, quien al final llegó a evaluarse a sí mismo y a los demás participantes de la convocatoria, incumpliendo de esa manera la normativa aplicable al caso, entre ellos, el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia -homologado por Resolución Ministerial (RM) 0622 de 26 de julio de 2008-, el cual no se resolvió.
Con todo ello, el 31 de enero de 2021, se emitió el memorándum 032854, por el cual fue retirado de su fuente laboral, sin que exista un previo proceso y sin tomar en cuenta que accedió a dicho cargo mediante concurso de méritos y examen de competencia; habiendo presentado por ello, el 2 de febrero del mismo año, nota al Director del SEDES de Santa Cruz y al Presidente del Colegio Médico del mismo departamento, haciendo conocer los extremos ya denunciados anteriormente y la existencia de un recurso jerárquico pendiente de resolución; reiterado mediante otra nota de 12 del mismo mes y año al Colegio Médico Departamental ya anotado; asimismo, el 24 de febrero de igual año, presentó recurso de revocatoria contra el indicado memorándum de cesación, el cual no fue resuelto, dando lugar al silencio administrativo negativo, contra el cual formuló recurso jerárquico el 15 de marzo de 2021, que fue resuelto a través de Resolución Administrativa R.J. 001/2021 de 7 de junio, dictado por el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, rechazando el mismo y confirmando el agradecimiento de sus servicios.
El 22 de marzo de 2021, mediante Notario de Fe Pública, presentó nota a Oscar Vaca Justiniano, solicitando fotocopias legalizadas del acta del examen de competencia de 21 de diciembre de 2020, la cual no fue respondida. En ese mismo sentido, el 28 de mayo de 2021, presentó nota a la misma persona ya indicada, solicitando fotocopias legalizadas de documentos emergentes del examen de competencia de 21 y 28 de diciembre de 2020, además de la convocatoria pública correspondiente, las respuestas a sus notas de 23 y 28 de diciembre de 2020, la Resolución del Tribunal Calificador 001/2021, las actas de 21 y 28 de diciembre de 2020 y el examen de competencia del 21 de diciembre de 2020, petición que tampoco fue respondida. De igual manera, el 31 de mayo de 2021, solicitó al Coordinador de Redes Rurales de Salud-SEDES, fotocopia legalizada del acta final del examen de competencia de 21 de diciembre de 2020, cuya respuesta nunca recibió.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
El impetrante de tutela, denunció la lesión al debido proceso en sus elementos del derecho a ser oído, escuchado y que "se cumplan todos los pasos procesales hasta culminar con actos motivados, fundamentados y congruentes", así como sus derechos a la defensa, petición, a acceder a la función pública sin otro requisito que la idoneidad, al trabajo, a la seguridad social, a la salud, a la alimentación y a la vida, citando al efecto los arts. 15.I, 16.I, 18.I, 24, 35.I, 45.I, II y III, 46.I num 1, 115.I y II, 117.I, 119.I y II, 120.I, 122 y 144 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada; y consiguientemente, se disponga:
- a)La nulidad de obrados del proceso de calificación a concurso de méritos y examen de competencia para los Ítems 70150 y 7998, hasta el vicio más antiguo, es decir, hasta la decisión de anular el examen de 21 de diciembre de 2020, debiendo mantenerse firme y subsistente el examen de esa fecha, debiendo declarársele ganador del concurso de méritos y examen de competencia convocado para dichos ítems y posesionarle en dicho puesto;
- b)La nulidad del Memorándum 032854 de 31 de enero de 2021, por el cual fue retirado de su fuente laboral; y,
- c)Ordenar al Gobernador demandado, su reincorporación inmediata a su fuente laboral, en el cargo de Gerente de Salud de la Red Velasco, en los señalados ítems, más pago de salarios devengados hasta el día de su reincorporación efectiva, por ser ganador del concurso de méritos y examen de competencia desarrollado el 21 de diciembre de 2020.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 26 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 284 a 291 vta., presentes el accionante asistido de su abogado, la parte demandada y los terceros interesados, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El impetrante de tutela, a través de su abogado, en audiencia, ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándola, manifestó que:
- 1)Según lo dispuesto en el art. 42 del Reglamento de Concurso de Mérito y Examen de Competencia del Colegio Médico de Bolivia, la resolución pronunciada por el Tribunal Calificador es inapelable y causa estado, por lo que, al haber impugnado la anulación del examen de 21 de diciembre de 2020 y el señalamiento de otro examen para el 28 del mismo mes y año, y al haberse emitido la Resolución 001/2021 de 4 de enero, se agotaron los mecanismos internos de reclamo, haciendo viable en consecuencia la acción de amparo constitucional; y,
- 2)Además de lo solicitado en la acción de amparo constitucional, debe condenarse a las costas y costos a su favor.
I.2.2..Informe de las autoridades demandadas
Luis Fernando Camacho Vaca, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, a través de su representante legal (Manuel Mauricio Aguirre Melgar) por memorial presentado el 19 de agosto de 2021, cursante de fs. 256 a 260 vta., informó que:
- i)El accionante, de manera consentida y manifiesta, aceptó el Ítem 70150 M/T, el cual se encontraba en acefalia por fallecimiento de la "Dra. Lara";
- ii)Mediante convocatoria 001/2020 el SEDES convocó a concurso de méritos y examen de competencia los ítems 70150/7998 2 M/T, del Centro de Salud "Julio Manuel Aramayo" de San Ignacio de Velasco, entre otros, presentándose a dicha convocatoria el ahora accionante, proceso del cual resultó ganador Guido Santos Córdova Parada, quien fue designado y posesionado en dichos ítems;
- iii)La decisión asumida por el Tribunal Calificador en el indicado proceso de selección no puede ser revisado por el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz; debido a que, la responsabilidad corresponde al indicado Tribunal y no así a la Gobernación de Santa Cruz;
- iv)Ante el memorándum de cesación de servicios, el hoy impetrante de tutela impugnó mediante el recurso de revocatoria, el cual al no haber sido resuelto en su oportunidad generó silencio administrativo negativo, contra el cual formuló recurso jerárquico, reclamando entre otros aspectos, la falta de un proceso administrativo previo, sin considerar que al momento de su desvinculación laboral ocupaba un cargo en vacancia, dado que correspondía a una persona fallecida, de manera que no gozaba de estabilidad laboral; y,
- v)El accionante participó del concurso de méritos y examen de competencia en el marco de la convocatoria 001/2020, aceptando de esa manera que el cargo ocupado por el mismo y convocado, era un cargo vacante, y si consideraba que no era así, este consintió expresamente dicho acto al haber participado de la convocatoria indicada; razonamientos con los cuales se decidió rechazar el recurso jerárquico presentado. Con base en dichos argumentos solicitó se deniegue la tutela impetrada, al no existir vulneración a sus derechos y garantías alegados.
Sergio Alberto Echazú Ramos, representante del SEDES Santa Cruz, a través de memorial presentado el 24 de agosto de 2021, cursante a fs. 269 y vta., informó que nunca ejerció ni fue designado como Director del SEDES Santa Cruz, de manera que no puede ostentar la representación de tal entidad; tampoco intervino como miembro del Tribunal Calificador o en la resolución de los recursos planteados por el ahora accionante, concurriendo por ello la falta de legitimación pasiva para ser demandado en la presente acción de defensa. Argumento con el cual solicitó se deniegue la tutela impetrada contra su persona.
Alberto Daniel Gutiérrez Domínguez, representante de la FESIRMES, por memorial presentado el 25 de agosto de 2021, cursante de fs. 277 a 278, manifestó que:
- a)La acción de amparo constitucional interpuesta es improcedente por subsidiariedad, debido a que el accionante no agotó los medios ordinarios de impugnación que pudieron haber modificado la decisión del Tribunal Calificador, como son los recursos de revocatoria y jerárquico que pudo haber interpuesto en el marco de la Ley de Procedimiento Administrativo; y,
- b)Si bien fue demandado como representante del FESIRMES para el indicado proceso de selección, empero no resulta ser el representante de dicha entidad, sino el secretario provincial dentro de tal directiva, además de no haber participado como miembro del Tribunal Calificador en el examen del 28 de diciembre de 2020, mucho menos en la resolución del recurso planteado, careciendo en consecuencia de legitimación pasiva para ser demandado en esta acción de defensa constitucional. En audiencia, a través de su abogado, agregó que:
- 1)Su firma solo aparece en el informe centralizado del acta de concurso de méritos y examen de competencia, como responsable del FESIRMES, centralizando las actas que fueron remitidas por el Tribunal Calificador y no así en las actas de los exámenes realizados el 21 y 28 de diciembre de 2020;
- 2)Conforme a lo manifestado por el propio accionante en su acción de amparo, existe un recurso ordinario pendiente de resolución, como es el recurso jerárquico formulado por dicho postulante contra la Resolución 001/2020, incurriendo de esa manera en la causal de improcedencia por subsidiariedad; y,
- 3)El accionante no formuló recurso alguno contra el informe final emitido por el referido Tribunal, sino contra actos previos desarrollados por dicho órgano colegiado en el marco de sus competencias, como es la anulación del examen de 21 de diciembre de 2020, cuando la norma aplicable no prevé recurso alguno contra estos. Argumentos con los cuales solicitó se deniegue la tutela impetrada respecto a su persona.
Oscar Hugo Vaca Justiniano, representante del Colegio Médico de San Ignacio, por memorial presentado el 19 de agosto de 2021, cursante de fs. 230 a 233 vta., informó que:
- i)El Tribunal Calificador para la convocatoria en cuestión quedó conformado por: Oscar Hugo Vaca Justiniano, delegado del Colegio Médico de San Ignacio, como Presidente; Sergio Echazú, delegado del SEDES; Daniel Gutiérrez, delegado del FESIRMES Santa Cruz; Rafael Jaime Justiniano Pedraza, delegado del SIRMES San Ignacio; Walter Fernando Cabrera Pedraza, Jefe Médico del Hospital Municipal;
- ii)El 21 de diciembre de 2020, el mencionado Tribunal estuvo conformado por los delegados del Colegio Médico de San Ignacio, del SIRMES San Ignacio, el Jefe Médico del Hospital Municipal y de la Sociedad de Medicina General de Santa Cruz, representante último que sorprendió al Tribunal minutos antes del examen con un banco de preguntas, a pesar de no haber confirmado su participación, habiéndose procedido luego a escoger las preguntas al azar por los postulantes, con las cuales se elaboró el examen correspondiente, a cuya conclusión y a tiempo de revisar los exámenes, el postulante ahora accionante, así como el delegado del SIRMES de San Ignacio, evidenciaron errores en la formulación de las preguntas 12 y 16 del examen, razón por la cual, el Tribunal Calificador, en el marco de sus competencia, decidió dejar sin efecto dicho examen de competencia y convocar a un nuevo examen para todos los postulantes al cargo de medicina general de los ítems 70150/7998 y 78130, reprogramando el mismo para el 28 de diciembre de 2020, señalando al representante de la Sociedad de Medicina General, que las preguntas serían enviadas a través del Colegio Médico Departamental, con quien se coordinaría dicho envío;
- iii)En cuanto a que un integrante del Tribunal Calificador (José Gabriel Rodríguez Añez) era además postulante, se señaló que este se postuló pero a otro ítem, de medicina interna, no así al ítem de medicina general, que era al que postuló el ahora accionante, habiéndose señalado por ello que dicho profesional no entraba en la anulación del examen, concluyendo su calificación como médico internista y que recién a partir de ello pasaría a ser parte del Tribunal ya indicado en el proceso de medicina general;
- iv)Luego de la anulación del examen, el ahora accionante solicitó reunión con su persona, la que fue aceptada, y llevada a cabo junto a otros dos miembros del Tribunal Calificador, oportunidad en la que se explicó el porqué de la anulación del primer examen, señalando además la nueva fecha, el lugar y la hora del nuevo examen;
- v)Para el nuevo examen se convocó a la Dra. Landa, como Presidenta de la Sociedad de Medicina General, sin embargo, no se recibió ninguna respuesta de la misma y tampoco se comunicaron para confirmar su presencia;
- vi)El 28 de diciembre de 2020, a la hora fijada se hicieron presentes los miembros del Tribunal Calificador para tomar el nuevo examen, habiendo asistido dos de los tres postulantes a medicina general, pues el hoy peticionante de tutela constitucional se presentó indicando que no participaría en dicho acto, entregando en contrario una carta de impugnación, retirándose luego del auditorio del hospital, continuando el acto con los demás postulantes, con lo que concluyó el proceso de calificación, emitiéndose el Acta Final del concurso con los nombres de los ganadores de los ítems concursados;
- vii)La nota de impugnación presentada el 28 de diciembre de 2020 por el ahora accionante, refería la existencia de vicios de nulidad en cuanto al examen de competencia, la cual fue resuelta a través de Resolución del Tribunal Calificador 001/2020 de 4 de enero de 2021, rechazando la misma, acto contra el cual no se formuló recurso de revocatoria, formulando más bien el 25 de enero de 2021 (fuera de plazo) un recurso jerárquico que no correspondía;
- viii)Los actos desarrollados por el Tribunal Calificador fueron desarrollados cumpliendo el procedimiento legalmente establecido, de acuerdo al Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia del Colegio Médico de Bolivia, sin que sea evidente la vulneración al debido proceso alegada por el ahora peticionante de tutela constitucional, pues no obstante haberse comunicado al postulante el lugar y el día preciso del nuevo examen, este voluntariamente se negó a rendir la prueba;
- ix)El accionante en ningún momento fue afectado en su derecho a la defensa, puesto que, ante la solicitud del mismo fue atendido por el Tribunal Calificador, así mismo, presentó impugnación contra el examen de 28 de diciembre de 2020, el cual fue resuelto con la Resolución 001/2020, acto contra el cual no presentó recurso de revocatoria;
- x)Tampoco se lesionó el derecho de petición del accionante, al haber sostenido reunión personal con el mismo para la revisión de su examen y explicar el motivo de la nulidad del mismo; se ha resuelto la impugnación presentada al examen del 28 de diciembre de 2020, además de haberse concedido una serie de solicitudes formuladas, siendo una prueba de ello la documentación que acompañó a la acción de amparo constitucional; y,
- xi)Como Tribunal Calificador no son responsables de otros actos asumidos por autoridades, esto en relación al memorándum de cesación, pues la misma es responsabilidad de la parte empleadora, por lo que no resulta cierta la lesión a los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación y a la vida, alegados por el accionante en su demanda. Argumentos en base a los cuales solicitó se deniegue la tutela impetrada, manteniendo firmes todos los actos desarrollados por el Tribunal Calificador en la indicada convocatoria pública.
Rafael Jaime Justiniano Pedraza, representante del SIRMES, en audiencia señaló que, el proceso de calificación fue desarrollado conforme a lo establecido por el reglamento correspondiente, es así que, la decisión de anular el examen de 21 de diciembre de 2020 y disponer un nuevo examen para el 28 de igual mes y año, fue porque se identificaron como observaciones, que el representante de la Sociedad Científica de Medicina General llegó con cincuenta preguntas preestablecidas desde Santa Cruz, las mismas que no se permitió ni verlas al Tribunal, sin embargo de ello, luego del examen se verificó que en las preguntas 12 y 16 existían errores y que el propio postulante, hoy accionante, las resolvió tal y como se encontraba en el patrón de las preguntas, incluso corrigiendo o aumentando un inciso que no salió en la impresión, y del cual el Tribunal tenía el original; por otra parte, concluido el examen, el ahora accionante abandonó la sala a pesar de haberse recomendado por el Tribunal que la calificación era en presencia de los postulantes, y aun no estando presente en dicho acto el postulante, en su impugnación señala haber sido ganador del concurso porque habría obtenido la máxima puntuación, cuando no estuvo presente en la calificación.
José Gabriel Rodríguez Añez, Director del Hospital Municipal "Dr. Julio Manuel Aramayo", en audiencia señaló que fue parte del primer examen realizado el 21 de diciembre de 2020, oportunidad en que participó como postulante y no como miembro del Tribunal Calificador, y como representante del Hospital Municipal se encontraba el Jefe Médico, Dr. Cabrera, y en el examen del 28 de igual mes y año participó como miembros del indicado Tribunal, en representación del SEDES Santa Cruz.
Juan Encinas Justiniano, representante de la Sociedad de Medicina General, en audiencia manifestó que asistió al proceso de calificación en calidad de veedor, en representación del Dr. Siye, con quien se encontró en el Hospital, al igual que con los demás miembros del Tribunal Calificador, donde se encontraban todos los postulantes; antes de empezar el acto el Dr. Siye tenía cincuenta preguntas, otorgadas al parecer por la Sociedad Científica de Medicina General, de las cuales se escogió al azar unas veinte.
Erlin Siye Vaca, representante de la Sociedad de Medicina General, en audiencia informó que, fue designado para el examen del 21 de diciembre de 2020, en representación de la Sociedad Científica de Medicina General, llevando el banco de preguntas para dicha prueba a San Ignacio de Velasco; ya en el acto, se eligió a dos postulantes para escoger al azar 20 preguntas, habiéndose luego asignado un ambiente para imprimir los exámenes, con lo cual se inició la prueba a los postulantes, a cuya conclusión de procedió a la corrección de exámenes, oportunidad en que el Presidente del Tribunal Calificador observó las respuestas a las preguntas 12 y 16 del postulante ahora accionante, aspecto que fue motivo de debate en sala, argumentando algunos que debería anularse el examen, otros que solo deberían anularse las dos preguntas, y debido a la falta de acuerdo se concluyó que se realizarían las consultas al respecto y que se suspendía el acto, no habiéndose suscrito acta alguna al respecto ni tomado otra determinación como la de anular el examen y fijar uno nuevo para otra fecha; actuaciones que fueron informadas por su parte a la Presidenta de la Sociedad Científica de Medicina General, quien indicó que ya no se harían presentes en dicho proceso para un segundo examen, lo que efectivamente ocurrió. Walter Fernando Cabrera Pedraza, Jefe Médico del Hospital Municipal "Dr. Julio Manuel Aramayo", en audiencia informó que fue miembro del Tribunal Calificador del examen realizado el 21 de diciembre de 2020, como Jefe Médico del Hospital Municipal "Dr. Manuel Aramayo", no siendo evidente lo manifestado por el accionante, en sentido que José Gabriel Rodríguez Añez fue juez y parte en el proceso de contratación aludido, dado que este dio examen para medicina interna y no así para medicina general, donde el hoy solicitante de tutela postulaba, habiendo sido motivo de nulidad el examen para esta última área, siendo además evidente lo señalado por los demás demandados en cuanto a las razones de la nulidad del examen realizado el 21 de diciembre de 2020.
Jaime Rivero Villafani, Presidente en ejercicio del Colegio Médico de la provincia San Ignacio de Velasco, en audiencia manifestó que, no fue parte del Tribunal Calificador, además que asumió la Presidencia del Colegio Médico Provincial en abril de 2021 aproximadamente, de esa manera, en mayo de 2021 al ahora accionante se apersonó a su domicilio solicitando informes respecto a dicho proceso de selección, habiéndosele manifestado que se revisaría dicha información debido a que recién asumió la indicada presidencia, habiéndose procedido a realizar la entrega de la documentación requerida, a los cinco o seis días posteriores, conforme a lo solicitado.
Ayden Jainey Pericón Arredondo, Coordinadora en ejercicio de Redes Rurales del SEDES Santa Cruz, a través de su abogado en audiencia, señaló que, de acuerdo al informe remitido por el Tribunal Calificador, se ha cumplido con lo establecido en la convocatoria emitida por el SEDES, con el resultado de granadores y de otros profesionales que no lograron acceder a los cargos convocados.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
Guido Santos Córdova Parada, en audiencia señaló que:
- a)Todo el proceso de selección fue desarrollado en el marco del reglamento correspondiente, habiéndose sometido a los exámenes que fueron convocados, sin embargo, le preocupa la acción de tutela interpuesta por el accionante, dado que para acceder al cargo convocado y posesionado como ganador del concurso de méritos y examen de competencia, tuvo que renunciar al ítem que tenía anteriormente; y,
- b)El puesto para el que concursó y fue posesionado luego, era el de médico del Hospital municipal "Dr. Julio Manuel Aramayo" y no así el cargo de Gerente de Red que ocupaba el ahora accionante.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, a través de la Resolución 115/21 de 26 de agosto de 2021, cursante de fs. 292 a 294 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:
- 1)El accionante plantea por una parte la anulabilidad del proceso de selección y designación llevado adelante en el marco de la convocatoria pública 001/2020, emitida por el SEDES Santa Cruz, sin embargo no cumplió con la carga argumentativa que permita verificar la labor desarrollada por las autoridades demandadas, respecto a la interpretación de la ley o la valoración de la prueba en el caso; y,
- 2)Por otro lado, en cuanto a la solicitud de dejar sin efecto el memorándum de cesación de servicios, que concluyó con la emisión de la Resolución Administrativa RJ 001/2021, el accionante no precisó de qué manera dicha resolución afectó sus derechos y garantías.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Por Convocatoria 001/2020 de 23 de octubre, el SEDES Santa Cruz, convocó a concurso de méritos y examen de competencia para el cargo de Médicos, Lic. en Enfermería, Odontólogos, Bioquímicos y Farmacéuticos, en la modalidad abierto departamental de los diferentes municipios del departamento de Santa Cruz, entre ellos, el cargo de médico general, en los Ítems 70150/7998 2M/T en el Hospital "Dr. Julio Manuel Aramayo" del municipio de San Ignacio de Velasco (fs. 7).
II.2. Mediante Acta de 21 de diciembre de 2020, suscrita por: Oscar Hugo Vaca Justiniano, en representación del Colegio Médico Provincial de San Ignacio de Velasco; Rafael Jaime Justiniano Pedraza, Secretario Ejecutivo de SIRMES del municipio ya indicado; y, Walter Fernando Cabrera Pedraza, Jefe Médico del Hospital Municipal "Dr. Julio Manuel Aramayo" del mismo municipio; se acredita la toma de examen a los postulantes a los Ítems 70150/7998 2M/T y 78130 T/C, con preguntas extraídas del banco de datos presentada por la Sociedad Científica de Medicina General; no obstante, se anotó luego que, debido a la impugnación presentada al examen de medicina general, por el Colegio Médico Provincial y el SIRMES, al evidenciar que un postulante tenía la puntuación del 100%, cuyo examen en las preguntas 12 y 16 se encontraban adulteradas, se dispone la toma de un nuevo examen para el 28 del mismo mes y año, en base a preguntas a ser proporcionadas por el Colegio Médico Departamental (fs. 8).
II.3. A través de nota de 23 de diciembre de 2020 (sin constancia de recepción), Ángel Agapito Antelo Arteaga -hoy accionante-, solicitó al Presidente del Tribunal Calificador, la revisión de su examen de competencia y el acta elaborado por el señalado Tribunal, esto al haber sido comunicado que el examen rendido el 21 del mismo mes y año fue anulado, sin precisar las razones para ello (fs. 9).
II.4. Por comunicado de 24 de diciembre de 2020, suscrito por el Presidente del Tribunal Calificador, dio a conocer a todos los postulantes a los Ítems 70150/7998 y 78130 T/C, que dicha instancia, conformada por el Colegio Médico, SIRMES, Director y Jefe Médico del Hospital Municipal y el Delegado de la Sociedad de Medicina General, había decidido convocar a los postulantes a un nuevo examen para el 28 de diciembre de 2020 a las 10:00 en el "hospital auditorio", argumentando que se advirtieron irregularidades en la revisión de las preguntas 12 y 16 del examen rendido el 21 de igual mes y año (fs. 10).
II.5. Mediante Acta de 28 de diciembre de 2020, suscrita por: Oscar Hugo Vaca Justiniano, en representación del Colegio Médico Provincial de San Ignacio de Velasco; Rafael Jaime Justiniano Pedraza, Secretario Ejecutivo de SIRMES del municipio ya indicado; Walter Fernando Cabrera Pedraza, Jefe Médico del Hospital Municipal "Dr. Julio Manuel Aramayo" del mismo municipio; y, José Gabriel Rodríguez Añez, Director del Hospital Municipal "Dr. Julio Manuel Aramayo", del municipio ya señalado; se acredita la toma de examen reprogramado a los postulantes a los ítems 70150/7998 2M/T y 78130 T/C; señalando que antes del inicio del examen, el postulante Ángel Agapito Antelo Arteaga presentó carta notariada de impugnación al examen, a cuya se procedió a la calificación correspondiente junto a los postulantes, estableciendo los correspondientes puntajes, dando luego por concluido dicho acto (fs. 11 a 12).
II.6. A través de Acta de Concurso de Mérito y Examen de Competencia para el Cargo de Médicos en la Modalidad Abierto Departamental del Departamento de Santa Cruz, Convocatoria 001/2020 de 4 de noviembre, se describen los momentos en los que el Tribunal Calificador se reunió para desarrollar las actuaciones concernientes a dicho proceso de selección y los resultados en cada caso (fs. 13 a 15).
II.7. Por carta notariada de 28 de diciembre de 2020, Ángel Agapito Antelo Arteaga presentó al Presidente del Tribunal Evaluador, impugnación al examen de competencia fijado para ese mismo día, argumentando que pese haberse solicitado con anterioridad se haga conocer las razones de la nulidad del primer examen rendido el 21 del mismo mes y año, no se tiene respuesta con nota oficial hasta esa fecha, dado que simplemente vía WatsApp fue comunicado que se encontraron irregularidades en dicho examen y que dicho Tribunal era autónomo para tomar decisiones (fs. 16).
II.8. Mediante nota presentada el 30 de diciembre de 2020, el impetrante de tutela presentó ante el Director Departamental de Salud del SEDES Santa Cruz, denuncia de irregularidades en el proceso de calificación dentro de la Convocatoria 001/2020, solicitando la anulación del examen reprogramado llevado a cabo el 28 de igual mes y año, señalando que existían vicios de nulidad (fs. 18 a 19).
II.9. A través de notas de 4 de diciembre de 2020, Martha Landa Nogales, Presidenta de la Sociedad Científica Boliviana de Medicina General, Filial Santa Cruz, y Jorge Paniagua, Vicepresidente de la misma sociedad, dieron a conocer al Tribunal Calificador de la Convocatoria 001/2020, en una nota, que Erlyn Siye Vaca fue asignado para la toma del examen de competencia, y en otra, que Juan Encinas Justiniano fue asignado para el mismo fin, exámenes a realizarse en distintos municipios del departamentos de Santa Cruz (fs. 21 y 22).
II.10. Por nota de 4 de enero de 2021, Juan Encinas Justiniano, representante de la Sociedad de Medicina General, dirigido al Presidente del Colegio Médico Departamental de Santa Cruz, al Director del SEDES Santa Cruz, y a la Presidencia de la Sociedad de Medicina General -sin cargo de recepción alguno-, informó sobre lo acontecido en relación al examen de competencia llevado adelante el 21 de diciembre de 2020, que en lo relevante refiere: "Al terminar de revisar el Dr. Justiniano impugnó el concurso porque dijo que hubo fraude, porque uno de los postulantes el Dr. Antelo sacó 70 puntos, que raro la actitud del sindicato, luego observó las preguntas 12 y 16, a lo que el Colegio Médico también impugnó", más adelante señala: "...en el concurso de méritos no hubo fraude ni irregularidades, ya que el postulante Antelo y la Dra. Sachico, de medicina general, fueron ganadores del concurso de méritos y examen de competencia, Convocatoria 001/2020 provincia Velasco..." (sic.); similar nota fue presentada a las mismas instancias ya señaladas, por Erlyn Siye Vaca (fs. 23 a 2; y, 25 a 26).
II.11. Mediante Resolución del Tribunal Calificador 001/2020 de 4 de enero de 2021, el Tribunal Calificador del concurso de méritos y examen de competencia de la provincia Velasco, suscrita por Oscar Hugo Vaca Justiniano, en representación del Colegio Médico Provincial de San Ignacio de Velasco; Rafael Jaime Justiniano Pedraza, Secretario Ejecutivo de SIRMES del municipio ya indicado; y, José Gabriel Rodríguez Añez, Director del Hospital Municipal "Dr. Julio Manuel Aramayo", del municipio ya señalado; resolvió rechazar la impugnación presentada el 28 de diciembre de 2020, por el impetrante de tutela, argumentando que dicho Tribunal tiene plena atribución para llevar adelante el proceso de calificación velando porque no existan vicios de nulidad. Acto con el que fue notificado el ahora accionante, el 11 de enero de 2021 (fs. 27 a 28).
II.12. A través de Informe Final al Examen de Competencia y Méritos de la Convocatoria 001/2020 de 8 de enero, suscrito por Oscar Hugo Vaca Justiniano, en representación del Colegio Médico Provincial de San Ignacio de Velasco; Rafael Jaime Justiniano Pedraza, Secretario Ejecutivo de SIRMES del municipio ya indicado; José Gabriel Rodríguez Añez, Director del Hospital Municipal "Dr. Julio Manuel Aramayo", del municipio ya señalado; y, Walter Fernando Cabrera Pedraza, Jefe Médico del Hospital Municipal Dr. Julio Manuel Aramayo, informaron a la Coordinación de Redes Rurales del SEDES Santa Cruz, sobre el proceso de calificación llevado adelante en relación al caso, adjuntando acta de conclusión final estableciendo a los ganadores del mismo (fs. 29 a 30 y 31).
II.13. Por memorial presentado el 25 de enero de 2021, el solicitante de tutela, formuló recurso jerárquico contra la Resolución 001/2020 de 4 de enero de 2021, emitida por el Tribunal Calificador (fs. 32 a 33).
II.14. Mediante Memorándum 32854 de 31 de enero de 2021, el Servicio Departamental de Salud Santa Cruz, agradeció los servicios de Ángel Agapito Antelo Arteaga, con el ítem 70150-77998; acto que fue representado el indicado funcionario cesado, haciendo conocer que aún se encontraba pendiente de resolución un recurso jerárquico presentado contra la Resolución Administrativa 001/2020 (fs. 34, 35 a 36).
II.15. A través de carta notariada de 22 de febrero de 2021, Ángel Agapito Antelo Arteaga solicitó al Presidente del Colegio Médico Provincial, Presidente del Tribunal Calificador, fotocopia legalizada del acta de examen de competencia y concurso de méritos de 21 de diciembre de 2020 (fs. 38).
II.16. Por memorial presentado el 24 de febrero de 2021, al hoy impetrante de tutela impugnó mediante recurso de revocatoria el memorándum 32854, de cesación de servicios; el cual al no haber sido resuelto dentro de plazo, asumiendo silencio administrativo negativo, fue impugnado a través de recurso jerárquico, el cual fue resuelto por Resolución Administrativa R.J. 001/2021 de 7 de junio, por la cual, el Gobernador del departamento de Santa Cruz, en su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva de dicha entidad, rechazó el recurso, confirmando el memorándum de cesación ya indicado (fs. 40 a 49 vta.; 51 a 60; y, 67 a 69 vta.).
II.17. Mediante nota de 24 de junio de 2021, Jaime Rivero Villafani, Presidente del Colegio Médico Provincial Velasco, en respuesta a la solicitud presentada por el hoy accionante a dicha entidad el 23 del mismo mes y año, extendió fotocopia legalizada del proceso de la convocatoria departamental 001/2020, así como fotocopia legalizada del informe enviado por el anterior Presidente del ente colegiado el 31 de mayo de 2021; haciendo constar el solicitante, que faltaba respuesta a la solicitud de 23 y 28 (sin precisar mes ni año), acta de publicación a convocatoria y dos hojas del acta final del concurso (fs. 133).
II.18. A través de nota dirigida al hoy accionante, de 28 de mayo de 2021, Oscar Hugo Vaca Justiniano señala hacer entrega de tres fotocopias del informe que detalla el proceso de calificación 001/2021; sin embargo, no consta recepción del destinatario, existiendo solo una anotación manuscrita de Elmar Hernán Arteaga, 31 de mayo de 2021 (fs. 227).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante, alegó la lesión al debido proceso en sus elementos del derecho a ser oído, escuchado y "a que se cumplan todos los pasos procesales hasta culminar con actos motivados, fundamentados y congruentes", así como sus derechos a la defensa, a la petición, a acceder a la función pública sin otro requisito que la idoneidad, al trabajo, a la seguridad social, a la salud, a la alimentación y a la vida; toda vez que, en el marco de la convocatoria pública a concurso de méritos y examen de competencia para médicos de provincia, 001/2020 de 23 de octubre, emitida por el SEDES Santa Cruz:
- i)El Tribunal Calificador de manera irregular, sin la competencia para ello, sin el quorum necesario y sin emitir resolución alguna al efecto, decidió anular el examen rendido por los postulantes para el servicio de medicina general del hospital municipal "Dr. Julio Manuel Aramayo" el 21 de diciembre de 2020, decidiendo la toma de un nuevo examen para el 28 del mismo mes y año, en base a preguntas a ser proporcionadas por el Colegio Médico Departamental; acto que no obstante haber sido impugnado, fue confirmado por dicho Tribunal mediante Resolución 001/2021 de 4 de enero, contra el cual interpuso recurso jerárquico, el mismo que no mereció pronunciamiento alguno hasta la fecha; como resultado de la indicada convocatoria, mediante memorándum 032854 de 31 de enero de 2021, el SEDES Santa Cruz le agradeció sus servicios en los ítems 70150/7998, sin previo proceso y sin tomar en cuenta que accedió a dicho cargo mediante concurso de méritos y examen de competencia, acto que pese haber sido impugnado a través de los recursos de revocatoria y jerárquico, solo fue resuelto el último, a través de Resolución Administrativa R.J. 001/2021 de 7 de junio, dictado por el Gobernador del departamento de Santa Cruz, confirmando su desvinculación laboral; y,
- ii)La falta de respuesta a las siguientes peticiones: ii.1. Solicitud a Oscar Hugo Vaca Justiniano, Presidente del Tribunal Calificador, de revisión de su examen de 21 de diciembre de 2020 y acta del día, mediante nota de 23 de diciembre de 2020; ii.2. Solicitud al SEDES Santa Cruz, para que se le expliquen las razones de la anulación del examen y cuáles las irregularidades al respecto, conforme a nota presentada el 30 de diciembre de 2020; ii.3. Solicitud a Oscar Hugo Vaca Justiniano, Presidente del Tribunal Calificador, de fotocopias legalizadas del acta del examen de competencia de 21 de diciembre de 2020, mediante carta notariada presentada el 22 de marzo de 2021; ii.4. Solicitud a Oscar Hugo Vaca Justiniano, Presidente del Tribunal Calificador, de fotocopias legalizadas de documentos emergentes del examen de competencia de 21 y 28 de diciembre de 2020, de la convocatoria pública correspondiente y de las respuestas a sus notas de 23 y 28 de diciembre de 2020, presentadas el 28 de mayo de 2021; y, ii.5. Solicitud al Coordinador de Redes Rurales de Salud-SEDES Santa Cruz, de fotocopia legalizada del acta final del examen de competencia de 21 de diciembre de 2020, presentada el 31 de mayo de 2021.
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