1129/2019-S2

El Gobernador del departamento de Santa Cruz, por medio de sus abogados, en audiencia señaló lo siguiente:

1. a)En el marco de lo que establece la Constitución Política del Estado en torno a las competencias, el art. 297 establece que las competencias concurrentes son aquellas en las cuales el nivel central del Estado debe legislar sobre la materia y los gobiernos autonómicos simultáneamente deben reglamentar y ejecutar dicha materia; en ese orden el art. 299 de la CPE, prevé que entre las competencias concurrentes se contempla el sistema de salud; en ese marco la Ley de Autonomías desarrolla el alcance de las competencias en materia de salud; bajo ese contexto normativo se emitió el decreto departamental 204 de 5 de agosto de 2014, que aprueba el reglamento de organización, funcionamiento de los hospitales de tercer nivel, señalando que las mismas son instancias desconcentradas del gobierno departamental, lo cual significa que forman parte de la estructura organizativa de la institución y que se encuentran bajo directa dependencia jerárquica y funcional de la Secretaría de Salud y que en lo funcional dependen de las directrices del Servicio Departamental de Salud (SEDES) y en la parte administrativa a la dirección de la gestión Hospitalaria;
2. b)A partir de entonces el Gobierno Autónomo Departamental efectuó una inversión económica que supera los $us250 000 000.- (doscientos cincuenta millones de dólares estadounidenses), en equipamiento e infraestructura, dotación de medicamentos y suministros necesarios y asumió el financiamiento de 1890 ítems de salud, cuya responsabilidad es del nivel central, conforme a lo dispuesto por el art. 81, párrafo primero, numeral 13, ante la falta de dotación y la necesidad de satisfacer las necesidades de la población en general;
3. c)El Estatuto del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, establece la implementación de un seguro universal en el marco del sistema único de salud en concurrencia con el nivel central del Estado; en ese marco, a fines del 2018, el Ministerio de Salud se reunió con el personal técnico de la Gobernación para analizar el estado de situación de los hospitales e hizo conocer un proyecto legislativo que posteriormente se convirtió en la Ley 1152 que regula el SUS, con relación al seguro universal de salud; en esa misma oportunidad se les hizo conocer un borrador de convenio en previsión de la implementación de la referida ley;
4. d)Mediante nota 012/19 de 15 de febrero, dirigida a la Ministra de Salud, el Secretario Departamental de Salud, señaló que respecto a la implementación de un mil doscientos prestaciones y cuatrocientos productos de salud, no se identificó el costo final de cada uno, desconociéndose si se contempló los costos indirectos, o qué implica la imposibilidad de determinar la propuesta económica del Ministerio de Salud; empero, haciendo caso omiso a dichas observaciones;
5. e)Se aprobó la ley 1152, señala que el nivel central podrá otorgar recursos; es decir, se hace mención a lo potestativo o facultativo, empero no se lo hace de forma categórica u obligatoria;
6. f)Mediante Cite 254/2019 de 25 de febrero, la Ministra de Salud se dirigió al Gobernador señalando que el nivel central podrá cubrir las necesidades identificadas de acuerdo a la programación de cada hospital siempre que se cuente con un convenio intergubernativo; y que, de lo contrario los pagos retrospectivos, vigentes en la Ley 475 modificada por la Ley 1069 se seguirán aplicando, lo que significa que la Ley 475 sigue vigente en cuanto a la población beneficiaria y lo que hace la Ley 1152 es agregar como beneficiarios a los extranjeros que estén presentes en el país y que todo servicio o producto que presten sus hospitales serian cubiertos por el Tesoro General de la Nación (TGN);
7. g)El 26 de febrero de 2016, en conocimiento de la carta enviada por la Ministra, la Secretaria de Salud, hizo saber los parámetros que debe contar el convenio interinstitucional, en cuanto a la tuición administrativa de los establecimientos de tercer nivel, incluido el Servicio Departamental de Salud (SEDES), que debe seguir bajo responsabilidad directa de los Gobiernos Autónomos departamentales, sin que puedan ser compartidas o cogestionadas; y, se propuso que en el marco de lo establecido en la Constitución Política del Estado, Ley Marco de Autonomías y Descentralización (LMAD) "Andrés Ibáñez" -Ley 031 de 19 de julio de 2010-, el gobierno central, asuma el costo de los mil ochocientos noventa ítems con todos su colaterales, viáticos, vacunación, escalafón, borrón de antigüedad, que hasta la fecha paga el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, y que en contra partida dará atención a los pacientes referenciados brindando la atención de los productos vigentes en los establecimientos de tercer nivel, banco de sangre regional y otros que pudieran implementarse, incluidas radioterapia y cateterismo que no se hallan contemplados en la Ley 1152;
8. h)Sin embargo, haciendo caso omiso a la propuesta planteada por el Gobierno Departamental de Santa Cruz, el 27 de febrero, el nivel central aprobó el Decreto Supremo 3813, que reglamenta la ley 1152 y que del contenido de sus arts. 4 y 5 se advierte que o es necesaria la suscripción de convenios dado que se encuentra garantizado el financiamiento del nivel central; en conocimiento, a dicho Decreto Supremo, el Secretario de Salud, el 27 de febrero de 2019, dirigió una instructiva a los directores y gerentes de hospitales, instruyendo la continuidad de la atención a pacientes beneficiarios de la ley 475 a partir del 1 de marzo de 2019, por lo que nunca cesó la atención de los hospitales de tercer nivel y tampoco peligra, por la previsión del D.S.1152;
9. i)Ante la falta de respuesta, el secretario de salud, dirigió una nueva nota a la Ministra de Salud el 6 de marzo de 2019, solicitando restablecer los canales de dialogo, viabilizando la suscripción de un convenio intergubernativo enmarcado en la norma vigente y que no vulnere las competencias, otorgadas a las entidades territoriales autónomas, lo que evidencia que no es verdad la falta de voluntad de suscribir un convenio;
10. j)En lugar de recibir respuesta de la Ministra de Salud, el secretario de salud recibió la nota 62/2019 emitida por el Director Jurídico del Ministerio en la que se hace referencia que al nivel central le corresponde las tareas de fortalecer el sistema de salud cuando el art. 21 de la Ley de Marco de Autonomías y Descentralización (LMAD), le da la responsabilidad de garantizar el sistema único de salud;
11. k)El 14 de marzo de 2019, el secretario de salud, remitió a la dirección jurídica de la gobernación un borrador de convenio intergubernativo entre el Gobierno Autónomo departamental de Santas Cruz, y el Ministerio de Salud, para la implementación de la Ley 1152, en cuyo mérito el 18 de marzo de 2019, mediante Cite: 16/2019, el Gobernador remitió dicha propuesta, lo que acredita que es falso que no haya voluntad para firmar el convenio; espero en lugar de recibir respuesta por parte del Presidente del Estado, la Ministra de Salud, mediante "Cite 362/2018" (sic) de 20 de marzo, omitió pronunciarse sobre su propuesta del acuerdo y les remitió un proyecto de convenio oficial con informe del SEA, cuyas cláusulas Quinta y sexta son contrarias a la Constitución y a la distribución de responsabilidad establecida en el art. 81 de la LMAD, dado que el Ministerio de salud ejerce casi el 90 % de sus atribuciones;
12. l)La propuesta del nivel central carece de un estudio técnico económico y social que sustente la implementación de un programa o proyecto y omite considerar la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional en las SCP 1714/2012 de 1 de octubre, 2055/2012 de 16 de octubre, que se refieren a la competencia concurrentes señalando que el nivel central no puede ejercer las facultades reglamentarias y ejecutivas de forma simultánea con los gobiernos autónomos, salvo que dichas facultades no fueran ejercidas por los gobiernos autónomos, lo cual no ocurre en este caso, o que se trate de gestión propia del nivel central, lo que tampoco se presenta dado que se está hablando de hospitales que forman parte de la estructura departamental; pero, además mediante Decreto Supremo (DS), asume la tuición sobre los hospitales de tercer nivel y pretende desplazar a los gobiernos autónomos, limitando su participación simplemente al traspaso de sus recursos; ll) El gobierno del departamento de Santas Cruz, no puede suscribir un acuerdo intergubernativo contrario a lo que establece la CPE, y la LMAD y que no cumple con los fallos constitucionales vinculantes, que solo prevé trescientos veinte y siete prestaciones de salud que no cuenta con sustento económico que haga posible la implementación del SUS; en cambio, su proyecto de convenio se halla apegado a la norma fundamental, no contraviene la distribución de responsabilidades, se apega a los fallos constitucionales y que implementará no solo los trescientos veinte y siete productos del SUS sino además ciento treinta y seis prestaciones adicionales que ya se prestan en los hospitales de tercer nivel no solo a favor de los habitantes de Santa Cruz, sino del resto del país como lo viene haciendo;
13. m)Es falso que se esté vulnerando el derecho a la salud y no se ha efectuado una vinculatoriedad de la salubridad pública y el derecho a la salud, éste último tutelable mediante la acción popular cuando se trata de derechos individuales homogéneos; les llama la atención que se utilice esta acción para otros fines como es el de obligar a la gobernación de Santa Cruz a suscribir un convenio que va contra la Constitución Política del Estado;
14. n)La SCP 1560/2014 de 1 de agosto, establece que la salubridad pública implica la garantía de acceso a los servicios de salud, en ese marco es falso que las personas que habitan en el departamento no estén accediendo al sistema de salud; les llama la atención que se les demande por no firmar el convenio interinstitucional pero en los diez años no se ha planteado acciones populares o amparos contra el nivel central, lo que evidencia que son otras las intenciones que se persigue;
15. o)No existe nexo de causalidad entre el hecho denunciado y la vulneración del derecho a la salubridad puesto que el gobierno departamental de Santa Cruz, se encuentra dando las prestaciones de salud en el marco de sus competencias concurrentes; y,
16. p)Al existir una ley que establece su competencia, la acción popular no es la vía idónea para exigirles la firma del convenio en su caso debería resolverse en una acción de control normativo o en su caso competencial, pero además la suscripción de un convenio requiere del acuerdo de voluntades, pero no se les puede obligar a perder sus competencias, puesto que de lo contrario se les generaría responsabilidades penales.

Fernando Valenzuela Billewicz, Yamil Pericon Vidovic, Jefe de la Unidad de gestión Jurídica de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud; y, Jorge Cristhian Sánchez Caero, Abogado de la misma Unidad, a requerimiento del Tribunal Constitucional Plurinacional, presentaron informe escrito que cursa a fs. 579, en el que informan:

1. 1)El 25 de febrero de 2019 mediante nota Cite MS/DPCH/CE/254/2019 de 25 de febrero, el Ministerio de Salud hizo conocer su predisposición de realizar la apertura para las negociaciones y la conformación de comisiones técnicas, administrativas y legales, con el objetivo de la suscripción del convenio intergubernativos entre el Ministerio de Salud y el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz; empero el Gobernador Rubén Armando Costas Aguilera, no remitió ninguna respuesta positiva a la nota enviada;
2. 2)Conforme al informe MS/DGA/UAJ/IL/1310/2019 de 28 de agosto, emitido por la unidad de Análisis Jurídico, se suscribió el Convenio Intergubernativo, CVl SUS 001/2019 de 12 de agosto, que posibilita la implementación del SUS en el departamento de Santa Cruz, respetando el ámbito de competencias de las Entidades Autónomas y Ordenamiento jurídico vigente;
3. 4)Se hace constar que el Ministerio de Salud, no fue notificada en calidad de demandada ni tercero interesado, por lo que no tuvo oportunidad de enviar informe alguno ni participar de la audiencia; y,
4. 5)No cursa en el Ministerio de Salud, los originales de la documentación requerida por lo que se encuentran en imposibilidad de remitir copia legalizada de los mismos; empero, remiten el informe legal MS/DGAJ/UAJ/IL/1310/2019, y el convenio intergubernativo.

La Sala Constitucional Tercera del departamento de Santa Cruz, mediante Resolución 18 de 29 de marzo de 2019, cursante de fs. 448 vta. a 451, concedió la tutela solicitada, y ordenó al Gobernador adopte medidas de carácter positivo, en el plazo de cinco días; es decir negociaciones, respuestas a las misivas que se hayan remitido por parte del Gobierno central para que en lo posterior se pueda llegar a la firma de un convenio, que será un acuerdo de voluntades entre el Gobierno departamental y el Gobierno central, bajo los siguientes argumentos:

1. i)Conforme al entendimiento establecido en la SCP 1560/2014 de 1 de agosto, el derecho a la salud se concibe como parte del derecho a la salubridad pública, que implica el derecho a acceder a los servicios de salud, el cual es tutelable a través de la presente acción popular;
2. ii)La Ley 1152 modificatoria de la Ley 475 amplia los beneficiarios para el acceso al servicio universal de salud y un mayor ámbito de protección al derecho a la salud de la población, lo cual evidencia que no se restringe el derecho a la salud, por el contario asegura que más personas sean beneficiarias del seguro universal de salud;
3. iii)De acuerdo a lo establecido en dicha norma y su decreto reglamentario se advierte que se necesita un convenio entre el Gobierno Departamental y el Gobierno Central;
4. iv)Al ser el convenio un acuerdo de voluntades, la justicia constitucional no puede obligar, en este caso al Gobernador de Santa Cruz, a firmar el mismo;
5. v)Si bien es cierto que no se ha demostrado el daño a la población, empero la CPE en su art. 13, establece que los derechos fundamentales son progresivos; es decir, se amplían cada vez a más personas y tiene mayor ámbito de protección, lo que implica que no pueden ser restringidos; y,
6. vi)Se debe adoptar medidas no para que se firme el convenio sino que sean positivas, que no entren en contradicción con las competencias que pudieran tener el Gobierno Departamental con el Gobierno Nacional, para que con dichas medidas positivas, tales como estudios técnicos, como se realizaron en los otros departamentos del país, inclusive en la paz, se realice un estudio, es decir una contrapropuesta que sea a favor de la población, razón por la que debe concederse la tutela impetrada.