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1129/2022-S1

Tribunal Constitucional Plurinacional
10 de octubre de 2022SALA PRIMERA

Sentencia 1129/2022-S1

Proceso
—
Sala
SALA PRIMERA
Año
2022

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Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1129/2022-S1 Sucre, 10 de octubre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de libertad

Expediente: 42636-2021-86-AL Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 108/2021 de 18 de agosto, cursante de fs. 45 a 47 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad presentada por María Eugenia Quispe Condori, en representación sin mandato de César Mamani Churqui, contra César Portocarrero Cuevas Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial de 16 de agosto de 2021, cursante de fs. 3 a 4 vta., el accionante por intermedio de su representante sin mandato, expuso los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señala que dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de estupro, se encuentra en la condición de detenido domiciliario las veinticuatro horas sin salida laboral; y que luego de solicitada la modificación de la medida cautelar, fue rechazada mediante Resolución 51/2021, emitida por la Jueza de Sentencia Penal Cuarto de El Alto del departamento de La Paz.

Posteriormente, no obstante haber demostrado su necesidad de trabajar, con una certificación emitida por el SEDEGES, debido a que tiene deudas económicas en el Banco FIE S.A.; la prenombrada autoridad jurisdiccional mediante Resolución 173/2021 de 18 de junio, rechazó su solicitud de salida laboral, con el fundamento que el informe social no implica ni constituye elemento que demuestre o acredite esos aspectos, además que no existe un certificado o contrato que acredite que la deuda subsiste y se encuentra pendiente de pago, y menos se señala la temporalidad; de ese modo, la referida autoridad jurisdiccional dispuso la improcedencia de la detención domiciliaria con salida laboral.

Apelada tal determinación, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a cargo del Vocal César Portocarrero Cuevas en su calidad de Presidente emitió la Resolución 356/2021 de 21 de julio que declaró, la improcedencia de las cuestiones planteadas, y en el fondo confirmó la Resolución 173/2021 de 18 de junio, pese a haberse fundamentado los siguientes agravios:

  1. 1)La Resolución 173/2021 no otorgó un valor adecuado al informe social;
  2. 2)Cuestionó el nexo de causalidad del contrato de trabajo;
  3. 3)Solicitó mayor documentación, como ser copias legalizadas para establecer que su deuda aún subsiste, para demostrar la necesidad de generar ingresos para efectos del pago de sus obligaciones;
  4. 4)No se consideró que la solicitud fue presentada en el marco del art. 250 del Código de Procedimiento Penal (CPP), y la resolución no cumplió el art. 124 del CPP, vulnerando el debido proceso en su elemento de una debida fundamentación y motivación.
I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

El peticionante de tutela alega como vulnerado su derecho al debido proceso en su vertiente de fundamentación y motivación, en relación a la libertad; citando el art. 125 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y disponga:

  1. a)Se deje sin efecto la Resolución 356/2021 de 21 de julio y se emita una nueva; y
  2. b)Con reparación de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública de acción de libertad el 18 de agosto de 2021, conforme consta en el acta de audiencia cursante a fs. 41 a 44, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante por intermedio de su abogada y representante sin mandato, ratificó íntegramente los términos de su demanda, y en el desarrollo de la añadió que:

  1. a)César Mamani Churqui se encuentra con detención domiciliaria, desde el 28 de diciembre, sin embargo en la audiencia cautelar llevada a cabo el 10 de junio de 2020, se dispuso su detención preventiva en el Centro Penitenciario de San Pedro, es decir que a la fecha cuenta con un año, dos meses y ocho días guardando detención, sin poder ejercer su derecho al trabajo, y que mediante la Resolución 463/2020 se modificó su situación jurídica, por la cual guardó detención domiciliaria sin salida laboral, en ese sentido se fue solicitando las modificaciones correspondientes a fin que el mismo pueda ejercer su derecho al trabajo;
  2. b)La autoridad demandada no ha tomado en cuenta cada uno de los elementos expuestos en el recurso de alzada, no consideró el tiempo de su detención preventiva y que ésta no puede constituirse en una pena anticipada; por lo que pide se conceda la tutela.

A solicitud de la Sala Constitucional, el accionante aclaró que únicamente solicitan autorización judicial en la salida laboral.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

El Vocal demandado César Portocarrero Cuevas, no se presentó en audiencia, pese a su legal citación cursante de fs. 40; sin embargo, remitió informe escrito, de 18 de agosto de 2021, mismo que cursa de fs. 37 a 39, en el que refiere lo siguiente:

  1. 1)El accionante no señaló por cuál de las causales interpone la acción de libertad, por el derecho a la vida, persecución ilegal, indebidamente procesado, o privado de su libertad;
  2. 2)La acción de libertad resulta genérica, imprecisa, y amplia, se limita a señalar que es una acción de libertad de pronto despacho, no individualizó el hecho que vulnera el derecho la libertad; o en qué radica la supuesta vulneración, situación que denota una evidente falta de fundamentación;
  3. 3)Los fundamentos de la acción de libertad son ambiguos, se evidencia un per saltum, ya que esgrime argumentaciones que no fueron alegadas en audiencia, tales como la temporalidad de la detención, aspecto que no fue objeto de agravio, consiguientemente, conforme el art. 398 del CPP, no tenía obligación de pronunciarse sobre tal extremo;
  4. 4)Señala que no se hubiera dado valoración a un contrato de trabajo, al respecto se debe señalar que el contrato que puso a su conocimiento no era un contrato laboral sino de un contrato de obra civil que no estableció el plazo, si bien determina un objeto no establece plazo, aspecto que comparte con la Juez a quo, consecuentemente la conclusión arribada por la misma y respaldada en la alzada, no resultan ser arbitrarios, por el contrario se encuentran debidamente fundamentados;
  5. 5)El hecho alegado por el imputado es su necesidad de trabajar para generar recursos económicos, para demostrar ese hecho adjuntó un informe social y alegó tener una deuda y un contrato de obra; sin embargo, dicho informe social no demostró el hecho que pretendió el imputado, el contrato de obra contiene defectos y finalmente no se acreditó la existencia de la deuda, es decir la parte imputada no cumplió con la carga de la prueba, para demostrar el hecho que alega, lo cual no puede ser subsanada;
  6. 6)Las medidas cautelares no son absolutas, por el contrario son flexibles y mutables, de tal manera que si la parte imputada presenta prueba idónea y conducente que demuestre el hecho alegado, devendrá en la concesión de su pretensión;
  7. 7)En cuanto al pago de daños y perjuicios alega que la parte accionante no ha demostrado el daño y sus elementos, motivo por el cual no puede ser considerado.
I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz, mediante Resolución 108/2021 de 18 de agosto, cursante de fs. 45 a 47 vta., denegó la tutela solicitada; dicha determinación se dio sobre la base de los siguientes fundamentos:

  1. 1)La parte accionante, mediante memorial presentado el 8 de junio de 2021, solicitó ante el Jueza de Sentencia Penal Cuarto de El Alto del departamento de La Paz, la modificación de su detención domiciliaria y se le permita la salida laboral para poder dedicarse a trabajar;
  2. 2)Presentó un informe social, referido a una deuda financiera, un contrato de trabajo, extracto bancario, tabla de amortizaciones; a efecto que el Juez modifique su detención domiciliaria y se disponga la posibilidad de realizar una actividad laboral, sin embargo, mediante la Resolución 173/2021 de 18 de junio de 2021, se desestimó esa pretensión, declarando la improcedencia de salida laboral;
  3. 3)Apelada tal determinación, señaló el accionante que la autoridad ahora demandada realizó un incorrecto análisis en el Auto de Vista 356/2021, ya que omitió fundamentar, motivar, ponderar las necesidades demandadas, el estado de temporalidad de la detención domiciliaria, lo que generó un procesamiento indebido;
  4. 4)Concluye que lo postulado por el accionante no puede ser analizado a través de la acción de libertad vinculado con el procesamiento indebido, pues afirma que si bien el Tribunal Constitucional Plurinacional apertura esta posibilidad de cuestionar por la vía de la acción de libertad, la ausencia de fundamentación y motivación de un fallo vinculado al régimen de las medidas cautelares, ello debe estar indiscutiblemente ligado a estos dos derechos, derecho a la libertad y/o derecho a la vida. En la presente pretensión de tutela no se ha advertido el cumplimiento de ese requisito; en consecuencia, no corresponde acoger la tutela demandada y menos ingresar al análisis de fondo en cuestión.

Solicitada la aclaración y/o complementación por la parte accionante, respecto a cuál es la vía idónea para garantizar el debido procesamiento del detenido a fines de evitar vicios de nulidad en la presente causa; la Sala Constitucional dispuso sin lugar a la aclaración y complementación solicitada, toda vez que la misma no es la indicada para señalar cuál la vía pertinente para garantizar el debido procesamiento del detenido.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1. Registro de audiencia de juicio oral de 18 de junio de 2021, en la que la abogada de la defensa del acusado César Mamani Churqui, refirió que su defendido se encuentra con detención domiciliaria, pero que requiere se disponga su salida laboral debido a que no cuenta con ingresos, debe financiar sus gastos y pagar una deuda al Banco FIE, para lo cual presentó prueba documental y alegó la temporalidad de su detención domiciliaria, que tanto el Ministerio Público como la parte querellante objetaron las pruebas en su contenido y solicitaron se deniegue la solicitud, en atención a los derechos de la víctima menor de edad, en estado de vulnerabilidad (fs. 5 a 7 vta.).

II.2 Resolución 173/2021 de 18 de junio, emitida por la Jueza de Sentencia Penal Cuarto de El Alto del departamento de La Paz, que declaró la improcedencia de la solicitud de la salida laboral para el procesado César Mamani Churqui, pudiendo reiterar la solicitud una vez se cumplan los presupuestos que establece la normativa, así como la jurisprudencia constitucional con los siguientes fundamentos:

  1. a)que la petición de salida laboral debe estar claramente justificada y respaldada esa necesidad a efectos de guardad el cumplimiento de la medida cautelar de detención domiciliaria con salida laboral, lo contrario desnaturalizaría la medida cautelar y en atención a esas circunstancias que tienen relación con lo establecido en el art. 314 del CPP en sentido que no basta la argumentación fáctica y jurídica, sino también la fundamentación o respaldo probatorio respecto a lo que se pide;
  2. b)Hizo referencia a la prueba consistente en un informe social al que se ha dado lectura y referido la defensa de la parte procesada, emitido por la trabajadora social del SEDEGES, en el que hace referencia a diferentes aspectos en cuanto a la convivencia y el lugar del procesado y en su diagnóstico establece que César Mamani Churqui, le ha referido que actualmente no cuenta con ningún ingreso económico para solventar su subsistencia, recibe la colaboración de sus hermanas para cubrir algunas necesidades en cuanto a la alimentación y pago del préstamo al Banco FIE, lo que implica que estos aspectos han sido transmitidos por el interesado, para conseguir la salida laboral, pero no constituyen elementos que demuestren o acrediten esos aspectos de manera objetiva ya que es la transmisión de una información que le ha dado el mismo procesado;
  3. c)Bajo dichos argumentos, fue valorado el contrato de trabajo, extrañó la falta de plazo, días y horario, que no hay un nexo de causalidad entre lo que se pide, demuestra y sustenta, sin señalar su temporalidad, y no se ha demostrado la necesidad de generar ingresos para el hijo nacido el 2017;
  4. d)Uno de los riesgos procesales es el contemplado en el art. 234.7 del CPP modificado por la Ley 1173, misma que establece el peligro para la víctima, que en este caso resulta atendible debido a que se trata de un proceso en que se halla inmerso dentro de los alcances de la Ley 348, lo que quiere decir que exige la obligatoriedad de velar por la seguridad de la víctima tomando en cuenta su edad y su condición de mujer (fs. 9 a 10 vta.).

II.3. Apelada por el acusado la Resolución 173/2021 de 18 de junio, el Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, César Portocarrero Cuevas demandado, emitió la Resolución 356/2021 de 21 de julio, que declaró la improcedencia de las cuestiones planteadas y en el fondo confirmó la Resolución apelada, con los siguientes fundamentos que en lo sustancial refieren:

  1. 1)Que el apelante sostiene que la Resolución apelada le causa agravios porque solicitó la salida laboral y está avalado el derecho al trabajo, tomando en cuenta que por Resolución de 10 de junio de 2020, se dispuso la detención preventiva del imputado en el Centro Penitenciario de San Pedro, sin embargo por Auto 680/2021 emitido por la Sala Penal Tercera de 28 de junio de 2021 cesó la detención preventiva y se dispuso la detención domiciliaria, también destacó la Resolución 53/2021 donde sostuvo el Juez a quo que se debe demostrar la necesidad para que pueda concederse la salida laboral, presentó informe psicosocial, que es albañil y actualmente vive con su padre, su madre y su hermana, que tiene una deuda con el Banco FIE está erogando ese pago con su hermana, y su petición se basa en el art. 250 del CPP que el Juez observó solamente el tiempo de trabajo;
  2. 2)Se refirió al informe social del SEDEGES, al contrato de trabajo, para realizar una obra bruta, en el que no se menciona el tiempo de trabajo y si no lo hace cuál el tiempo que va otorgar el Juez, para que al finalizar el contrato con tiempo determinado retorne a la situación jurídica anterior a la salida laboral, petición abstracta y contradictoria con la documentación y con la misma argumentación en audiencia, que refiere que por ser un contrato de obra no amerita tomar en cuenta la temporalidad, que no condice con la suscripción de un contrato y que el mismo sea válido y viable su presentación en relación a la salida laboral y el Juez adopte una decisión objetiva y no con base en suposiciones por lo que no se evidencia agravio (fs. 34 vta., a 36).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El demandante de tutela denuncia que se vulneró su derecho al debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación, en relación con su derecho a la libertad, debido a que el Vocal ahora demandado, al emitir en apelación la Resolución 356/2021 de 21 de julio, que declaró la improcedencia de las cuestiones planteadas, confirmó en el fondo la Resolución 173 de 18 de junio dictada por la Juez a quo, incurriendo en las mismas omisiones que la inferior, al no considerar las pruebas presentadas, como el contrato de trabajo, el informe social del SEDEGES y los documentos que demuestran que no tiene ingresos económicos y que debe pagar una deuda al Banco FIE, por lo que solicitó la salida laboral para trabajar, al encontrarse con detención domiciliaria.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, al efecto, se analizará los siguientes temas:

  1. 1)El estándar jurisprudencial más alto en cuanto al derecho al debido proceso y su protección vía acción de libertad;
  2. 2)El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres;
  3. 3)La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares: Las resoluciones de los tribunales de apelación y la interpretación del art. 398 del Código de Procedimiento Penal; y
  4. 4)Análisis del caso concreto.

III.1. El estándar jurisprudencial más alto en cuanto al derecho al debido proceso y su protección vía acción de libertad

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en la , reiterada posteriormente en la , entre otras, desarrolló el siguiente razonamiento:

A partir de lo señalado precedentemente, corresponde efectuar un examen de la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre el procesamiento indebido y su protección vía acción de libertad. Así, cabe mencionar como antecedente a la 1, que estableció que la protección al debido proceso a través del entonces recurso de habeas corpus, era viable solamente en aquellos casos en los cuales exista directa causalidad con la libertad personal o de locomoción, es decir, cuando los actos u omisiones denunciados sean la causa directa para la restricción o supresión del derecho a la libertad.

Posteriormente, la de 20042, refirió que las lesiones al debido proceso están llamadas a ser reparadas por los mismos órganos jurisdiccionales que conocen la causa, lo que implica que quien fue objeto de esa lesión, debe pedir la reparación a los jueces y tribunales ordinarios, a través de los medios y recursos que prevé la ley, y solo agotados éstos, es posible acudir a la justicia constitucional a través del entonces recurso de amparo constitucional, al ser el medio idóneo para precautelar las lesiones al debido proceso, salvo que se constate que a consecuencia de dichas violaciones, se colocó al accionante en absoluto estado de indefensión, lo que no le permitió impugnar los supuestos actos ilegales y que recién tuvo conocimiento del proceso al momento de la persecución o la privación de la libertad. Los criterios señalados fueron sistematizados en la 3 indicando que para la tutela del debido proceso a través del entonces recurso de hábeas corpus, debían concurrir los siguientes requisitos:

  1. a)Los actos u omisiones denunciados debían estar vinculados con la libertad y ser causa directa para su supresión o limitación; y,
  2. b)Debía existir absoluto estado de indefensión, impidiéndoles impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso.

Este entendimiento fue seguido por la jurisprudencia constitucional hasta su modulación por la 4, en la que, a partir de una interpretación sistemática y teleológica de los arts. 115.II, 125, 178.I y 180.I de la CPE con relación al art. 46 del CPCo, a la luz del principio de favorabilidad y la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, estableció en el Fundamento Jurídico III.1, que:

...Efectivamente, debe considerarse, por un lado, que los supuestos de procedencia de la acción de libertad señalados en el art. 125 de la CPE y el art. 47 del CPCo, y cuando se hace referencia al indebido procesamiento, en ningún momento se condiciona la procedencia la vinculación directa con el derecho a la libertad física o personal.

En ese entendido, bajo una interpretación literal de dichas normas, pero también atendiendo a una interpretación teleológica de las mismas, debe señalarse que la garantía del debido proceso en materia penal es tutelable por la acción de libertad, aún no exista una vinculación directa con el derecho a la libertad física o personal, siendo suficiente la existencia de una relación indirecta con dicho derecho ante la amenaza de privación de libertad que el proceso penal supone (...) [resaltado añadido].

Asimismo, la referida Sentencia señaló que: "...las lesiones al debido proceso en materia penal en aquellos casos en los que se colocó al accionante en absoluto estado de indefensión o cuando éste agotó los medios de impugnación intra procesales, son susceptibles de la tutela constitucional que brinda la acción de libertad".

Sin embargo, posteriormente la 5 recondujo la línea al criterio restrictivo, es decir, a la exigencia de la directa causalidad entre el acto u omisión denunciados como lesivos y la libertad; y, la existencia de absoluto estado de indefensión.

Ahora bien, efectuando un examen de la línea jurisprudencial en cuanto al procesamiento indebido en las acciones de libertad, el estándar jurisprudencial más alto se encuentra contenido en la , por cuanto no limita la protección de la garantía del debido proceso vía acción de libertad a la existencia de indefensión absoluta y vinculación directa con el derecho a la libertad, sino -como se tiene señalado- establece que es posible la protección de la garantía del debido proceso, dentro de los procesos penales, aun no exista una vinculación directa con el derecho a la libertad, siempre que se hubieren agotado los medios intraprocesales de impugnación, salvo los supuestos de indefensión absoluta, en los cuales no se exige el agotamiento previo de las vías de impugnación existentes.

De conformidad a lo anotado, se entiende que las subreglas aplicables en materia de procesamiento indebido vía acción de libertad, deben ser las siguientes:

La garantía del debido proceso en materia penal es tutelable por la acción de libertad, cuando:

  1. 1)Exista vinculación directa o indirecta con el derecho a la libertad física o personal, ante la amenaza de privación de libertad que el proceso penal supone; y,
  2. 2)Se hubieren agotado los medios de impugnación dentro del proceso penal, siempre que estos sean idóneos, específicos y aptos para restituir de forma inmediata los derechos que se encuentran en el ámbito de protección de la acción de libertad6; salvo indefensión absoluta del accionante, supuesto en el cual, la acción de libertad podrá ser formulada de manera directa.

III.2. El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres

La , recogió la normativa vigente que permite una visión desde la perspectiva de la interseccionalidad para entender que la violencia de género se presenta de diferentes formas y dimensiones y que debe ser encarada igualmente de formas y patrones disímiles, cuando refiere que:

El art. 60 de la CPE, sostiene que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Conforme a dicha norma, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños, y las y los adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la Policía Boliviana, entre otros.

Por su parte, los estándares de protección existentes en el ámbito internacional, que constituyen fuente de obligación para el Estado, y que a partir de los principios contenidos en los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de manera preferente, si son más favorables a las normas contenidas en nuestra Norma Suprema. En ese sentido, existen una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.

Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes encuentra su sustento jurídico en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la CADH7, que establece que los mismos, tienen derecho a las medidas de protección que su condición de menores requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral8. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños9; de igual modo, la Declaración de los Derechos del Niño10 incorpora entre sus principios, el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños, niñas y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros de la Convención sobre los Derechos del Niño; a través de lo cual, se consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección, se circunscribe a las personas menores de 18 años de edad.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (...). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño".

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, acuerda medidas especiales de protección o adicionales, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez11, que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 412 del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.

Descritas las normas internas e internacionales sobre la protección de niñas, niños y adolescentes, cabe hacer referencia a las similares normas vinculadas a mujeres víctimas de violencia sexual, y las específicas regulaciones conectadas a violencia contra niñas y adolescentes.

Así, el art. 15 de la CPE, señala:

I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. (...) II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad. III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional (...), tanto en el ámbito público como privado (las negrillas son nuestras).

De este modo, se puede ver que el constituyente boliviano, sobre el problema de la violencia contra la mujer, fue preciso en reconocerle un derecho específico del que deriva la obligación para el Estado, en todos sus niveles, no solo de investigar y sancionar actos de violencia contra la mujer, sino, de actuar en las distintas etapas y manifestaciones de este fenómeno, así como de ofrecer reparación y socorro a las víctimas a fin de preservar su integridad; por tanto, cualquier inacción resultaría desde el punto de vista jurídico, reprochable.

Asimismo, el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación; es decir, actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer, de cualquier forma, que atente contra su integridad o propiedad; establecer procedimientos legales, justos y eficaces para aquella que fue sometida a violencia, que incluyan medidas de protección, juicio oportuno y acceso efectivo a esos procedimientos.

En tal sentido, las obligaciones consignadas en los instrumentos jurídicos de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que fueron anotados precedentemente, se complementan y refuerzan para aquellos Estados Partes de los mismos, con las obligaciones de la Convención Belém Do Pará, dotando de contenido a la responsabilidad estatal de aplicar políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer con perspectiva de género. Así, el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable13.

Ahora bien, entre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, cabe mencionar a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que es una de las más relevantes en temas de violencia; afirmándose en ella, que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que ésta goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. La Recomendación también señala que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal, no solamente, por actos violentos cometidos por agentes estatales, sino por particulares, cuando el Estado no implementa los mecanismos necesarios para protegerlas de este tipo de violencia; y, cuando no adopta medidas con la diligencia debida, para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.

En la misma Recomendación, el Comité de la CEDAW señala que los Estados Partes, entre otras medidas, deben velar porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer, protejan de manera adecuada a todas las mujeres, respetando su integridad y su dignidad; proporcionando protección y apoyo a las víctimas; capacitando a los funcionarios judiciales, a los agentes del orden público y a otros funcionarios públicos para que apliquen la Convención antes referida.

El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y de hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar.

Asimismo, la Decisión del Comité de la CEDAW, en el Caso, LC vs. Perú -octubre 2011- basado en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer14, resulta un importante precedente en el ámbito de protección de los derechos de las mujeres y niñas, por cuanto el Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual15.

El mismo Comité, en la Recomendación General 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examina las obligaciones de los Estados Partes para asegurar que las mujeres tengan acceso a la justicia, siendo una de ellas, el asegurar que las niñas cuenten con mecanismos independientes, seguros, eficaces, accesibles, tomando en cuenta su situación e interés superior.

Por su parte, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, a través de la Corte IDH, al tiempo de pronunciarse sobre los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, en el Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala -Sentencia de 19 de mayo de 2014 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas16-, sostiene en el párrafo 133, que:

...en relación con niñas, los derechos y obligaciones antedichos deben observarse en el marco del acatamiento del artículo 19 de la Convención Americana y siendo pertinente, atendiendo a lo dispuesto en la Convención Belém do Pará. El artículo 19 de la Convención establece, como se ha dicho en otras oportunidades, el derecho de "los y las niñas a (...) medidas especiales de protección que deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto". El Tribunal ha indicado, asimismo, que "...la adopción de tales medidas [...] corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que el niño o niña pertenece". Además, la Corte ha reiterado que revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a derechos humanos son niñas y niños quienes en razón de su nivel de desarrollo y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado". En ese sentido, "han de ceñirse al criterio del interés superior del niño las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos". Por otra parte, el artículo 7 de la Convención de Belem do Para, sobre el que el Tribunal es competente (...) instituye deberes estatales para "prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer que especifican y complementan las obligaciones que tiene el Estado respecto al cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención Americana, tales como los establecidos en los artículos 4, 5 y 7.

En consecuencia, es de notar que estos instrumentos jurídicos visibilizan la vulnerabilidad a la que está expuesta la niñez, la cual se acentúa por la condición de mujer, ello exige por su importancia, mayor diligencia de parte de los actores políticos como el Estado y otros de carácter social como la familia y la sociedad, cuando se trata de proteger y asegurar el ejercicio de los derechos de las niñas y adolescentes, frente al hecho o posibilidad de vulneración de los mismos, en los que subyacen actos de violencia, con el fin de erradicarlos.

En el marco de dichas normas internacionales, el Estado boliviano promulgó el Código Niña, Niño y Adolescente, mediante Ley 548 de 17 de julio de 2014, cuyo objeto es garantizar el ejercicio pleno e integral de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando el Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente (SPINNA), para garantizar la vigencia plena de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado, a través de todas sus instituciones públicas y privadas, en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Este nuevo instrumento legal se basa en once principios; cuales son, interés superior, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, equidad de género, desarrollo integral, corresponsabilidad, ejercicio progresivo de derechos y especialidad.

En el Capítulo VIII del citado Código, se desarrolla el derecho a la integridad personal y la protección contra la violencia a las niñas, niños y adolescentes, priorizando el resguardo contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual; disponiendo se diseñen e implementen políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz. Así, el art. 145.I, establece que: "La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual".

Por su parte, el art. 148.II inc. a) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), respecto a este sector poblacional, prevé el derecho de ser protegidas y protegidos contra la violencia sexual; la cual es definida como: "...toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente". Asimismo, el art. 157 del CNNA, en el marco del derecho de acceso a la justicia, establece:

I. Las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a solicitar la protección y restitución de sus derechos, con todos los medios que disponga la ley, ante cualquier persona, entidad u organismo público o privado (...) IV. La preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, implica también, la garantía del Estado de procurar la restitución y restauración del derecho a su integridad física, psicológica y sexual. Se prohíbe toda forma de conciliación o transacción en casos de niñas, niños o adolescentes víctimas de violencia (las negrillas son incorporadas).

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Tribunal Constitucional Plurinacional10 de octubre de 20221129/2022-S1Fuente oficial