Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1134/2022-S3 Sucre, 31 de agosto de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 43560-2021-88-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 118/2021 de 14 de octubre, cursante de fs. 48 a 51 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Celso Salces Pinto contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Nathaly Dávila Antezana, Secretaria Departamental de Obras Públicas, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 11 de octubre de 2021, cursante de fs. 11 a 15 vta., el accionante manifiesta lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
La relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni inició el 1 de abril de 2016, en el cargo de Tramitador III, dependiente de la Secretaría Departamental de Obras Públicas del referido Gobierno Autónomo Departamental durante cinco años, periodo en el que procreó un hijo -menor de edad AA- que nació el 22 de septiembre de 2020; sin embargo, sin justificación alguna mediante Memorándum SDOP/335 AG/2021 de 30 de septiembre, fue destituido del cargo, sin que se le hubiese cancelado doce subsidios de lactancia, pese a que fueron autorizados por el Fromulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares -de 30 de septiembre de 2020-, estando "a la fecha" -se entiende de interposición de la acción de defensa- devengados; por lo que, pidió al área administrativa de manera verbal y escrita el pago de los mismos, sin obtener respuesta alguna.
En ese sentido, solicitó la cancelación de doce subsidios de lactancia devengados, a la brevedad posible que corresponden a Bs2 000.- (dos mil bolivianos) cada uno de los mismos, haciendo la suma de Bs24 000.- (veinticuatro mil bolivianos), los cuales al no ser entregados de manera oportuna, no resulta coherente que sean otorgados en especie; toda vez que, dicho retraso puso en grave riesgo la nutrición y formación física y psicológica del menor de edad AA y de su esposa; por tal motivo, precautelando la salud de dicho menor de edad, impetra que el Gobernador ahora accionado cancele de manera retroactiva esos subsidios de lactancia devengados, en dinero. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45.I, II, III y V, y 48.I, II, III y IV; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:
- a)La cancelación de las asignaciones familiares de manera retroactiva, consistentes en doce subsidios de lactancia, en favor de su hijo menor de edad, haciendo un total de Bs24 000.-;
- b)El pago de los salarios devengados correspondientes a los meses de abril, agosto y septiembre de 2021, que ascienden a la suma de Bs9 000.- (nueve mil bolivianos); y,
- c)La imposición de costas procesales.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 14 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 46 a 47 vta., en presencia de la parte peticionante de tutela y ausente la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de la parte accionada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal, mediante informe escrito, cursante de fs. 42 a 44, manifestó que:
- 1)Se invoca la causal de improcedencia contenida en el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), respecto al principio de subsidiariedad;
- 2)Por "...INFORME FD.L.Y.P.AS. N° 100/2021 remitido por la Dirección Dptal. De Bienestar Laboral y Previsión Social/SDAF/GAF/BENI DE FECHA 29 DE SEPTIEMBRE..." (sic) certificó que "a la fecha" se adeuda al impetrante de tutela seis subsidios de lactancia, equivalente a Bs2 000.- por cada mes, haciendo un total de Bs 12 000.- (doce mil bolivianos) y no así el subsidio de "NACIDO VIVO" -siendo lo correcto de natalidad- el cual ya fue cancelado;
- 3)El Gobierno Autónomo Departamental de Beni es una institución pública que requiere realizar los trámites para la modificación presupuestaria, reasignación de recursos y transferencias del Gobierno Central; por lo que, solicitó que el pago de las asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días;
- 4)El art. 4 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, -aprobado por Resolución Administrativa (RA) ASUSS 013-2019 de 15 de enero y modificado en parte por la RA 076-2019 de 29 de marzo- refiere que las "...Asignaciones Familiares Régimen de la seguridad social de corto plazo, consistente en prestaciones en especie (PRENATAL - LACTANCIA) y/o en dinero (Prenatal - natalidad - sepelio), que son otorgados por los empleadores a la titular/beneficiaria (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes" (sic); y el inc. e) del citado artículo, señala que el subsidio de lactancia consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs2 000.-, acorde a normativa vigente, por cada hija o hijo vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad; y finalmente, el art. 21 inc. a) del indicado Reglamento, respecto a las prohibiciones establece que los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero, sino en especie; y,
- 5)Por lo expuesto pidió se deniegue la tutela solicitada respecto al pago en dinero de doce meses de subsidio y, teniendo en cuenta la prohibición establecida por el art. 21 del referido Reglamento, debiendo corresponder la entrega de los mismos en especie, y se deje sin efecto la imposición de costas procesales.
Nathaly Dávila Antezana, Secretaria Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante informe escrito, cursante de fs. 37 a 38 vta., manifestó que:
- i)Carece de personería en la presente acción de amparo constitucional; puesto que, por Decreto Departamental 09/2021 de 27 de julio, la referida Secretaría tiene nivel de ejecutivo concentrado; por lo que, carece de legitimación pasiva, y conforme a lo establecido por el art. 279 de la CPE el Órgano Ejecutivo Departamental está dirigido por el Gobernador o Gobernadora, como Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE);
- ii)De acuerdo al Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 30 de septiembre de 2020, emitido por la Caja de Salud de la Corporación Regional de Desarrollo (CORDES), se encuentra pendiente de pago doce subsidios de lactancia, haciendo un total de Bs24 000.-;
- iii)Quedó pendiente dar inicio al trámite de pago de asignaciones familiares, debido que a partir del 27 de julio de 2021 la señalada Secretaría ya no es desconcentrada;
- iv)Con relación al pago de sueldos devengados, la acción de amparo constitucional no es la vía idónea para tutelar ese derecho, debiendo el peticionante de tutela acudir a la autoridad judicial competente; y,
- v)Solicitó denegar la tutela respecto a la condenación de costas y honorarios profesionales, en virtud al art. 39 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -con la aclaración que se convocó al Vocal de su similar Segunda-, mediante Resolución 118/2021 de 14 de octubre, cursante de fs. 48 a 51 vta., concedió -en parte- la tutela solicitada, disponiendo que el Gobernador accionado en el plazo de diez días a partir de su notificación -con esa Resolución- proceda al pago de las asignaciones familiares adeudadas al accionante, correspondiente a doce subsidios de lactancia, haciendo un total de Bs24 000.-, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero, y denegó la tutela impetrada respecto a los sueldos devengados; todo ello, bajo los siguientes fundamentos:
- a)Es deber del empleador acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, permitiendo de esa manera la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concretan en los derechos a la vida y a la salud; en ese sentido la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias generó vulneración de los derechos constitucionales alegados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, ya que en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentra acorde tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta que este cumpla un año de edad; por lo que, conforme a lo señalado por el "...art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011..." (sic), corresponde disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero;
- b)Ante la evidencia del incumplimiento del Gobernador accionado, en la otorgación de doce subsidios de lactancia que generaron vulneración a los derechos alegados en la acción tutelar, se concede la tutela solicitada; y,
- c)Con relación al pago de los sueldos devengados pedidos por el impetrante de tutela, la jurisdicción constitucional no se encuentra habilitada para determinar la dimensión ni la cuantía de los pagos adeudados, debiendo ser las autoridades administrativas las que determinen en qué medida corresponden dichos pagos, y en caso de persistir la no cancelación de sus sueldos deberá acudir a la jurisdicción ordinaria para el logro del fin perseguido y una vez agotados los medios de impugnación y de subsistir la vulneración a sus derechos activar la acción de amparo constitucional.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
No habiendo encontrado consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorándum S.D.O.P./340/16 de 1 de abril de 2016, Mario Jesús Bruening Ando, entonces Secretario Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a Celso Salces Pinto -ahora peticionante de tutela- en el cargo de Tramitador IV, con nivel salarial 14 de la planilla de inversión (fs. 8); posteriormente, por Memorándum S.D.O.P./62/2021 de 4 de enero, fue designado como Tramitador III, desempeñando funciones en la Dirección de Administración y Finanzas de la señalada Secretaría Departamental de Obras Públicas del citado Gobierno Autónomo Departamental, con nivel salarial 18 de la planilla de inversión (fs. 9).
II.2. Cursa Certificado de Nacimiento 1418662, del menor de edad AA, nacido el 22 de septiembre de 2020, registrando como sus progenitores a Gilda Rashel Herrera Vélez y al accionante (fs. 4). II.3. Consta Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 30 de septiembre de 2020, emitido por la Caja de Salud CORDES, que en cumplimiento del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987 modificado por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018 que dispuso el pago de doce subsidios de lactancia desde octubre de 2020 hasta septiembre de 2021 (fs. 6).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que, el Gobernador ahora accionado no cumplió con la entrega de doce subsidios de lactancia, como en efecto correspondía; por lo que, al haber incumplido con dichos beneficios del régimen de asistencia familiar en tiempo oportuno, solicita que los mismos sean cancelados en dinero; asimismo, reclama la cancelación de los salarios devengados correspondiente a los meses de abril, agosto y septiembre de 2021.
En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de trabajadores progenitores hasta el año de nacido del hijo o hija
Sobre el particular, la , refiriéndose a este tópico de seguridad social y la excepción al principio de subsidiariedad concluyó que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiari[e]dad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas y el subrayado nos corresponden).
III.2. Con relación al régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada
Al respecto, la Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente: "I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden).
Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo aprobado por Resolución Administrativa (RA), ASUSS 065-2018 de 20 de noviembre, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El DS 3546 que modifica el art. 25 del DS 21637, estableció, que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro). De igual manera, la , siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la , sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social"; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la , citó el contenido de la , reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: "Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la , precisó lo que sigue: '...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.
Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos..."" (las negrillas nos corresponden).
III.3. De la posibilidad de compensación y pago con carácter retrasado de las asignaciones familiares por subsidio prenatal y de lactancia en especie y en dinero
Sobre este tópico inherente a beneficios deviniente del régimen de asignaciones familiares, el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por la Resolución ASUSS 013-2019 de 15 de enero, modificado en parte por RA 076-2019 de 29 de marzo, dispone que se podrá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en los siguientes casos: "a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ante la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores. b) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios".
Así, el art. 19.I del supra mencionado Reglamento, establece la posibilidad de la entrega excepcional del SUBSIDIO PRENATAL en dinero, debiendo el empleador a ese efecto realizar el trámite de autorización de pago ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social a Corto Plazo (ASUSS), instancia que emitirá una resolución administrativa expresa, por beneficiaria o beneficiario, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos y del procedimiento establecido:
- a)NIT de la empresa;
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