Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1136/2022-S2 Sucre, 12 de septiembre de 2022
SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional
Expediente: 43894-2021-88-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 125/2021 de 1 de noviembre, cursante de fs. 19 a 23 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Arlena Rodríguez Méndez contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 27 de octubre de 2021, cursante a fs. 1 y 7 a 11, la accionante expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Al momento de recibir el Memorándum SDAF/80 A-D/2021 de 4 de enero, se encontraba en estado de gestación y asumió el cargo de Limpieza II, dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
Posteriormente, se afilió a la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo CORDES y el 23 de marzo de 2021 dio a luz a su hija AA; en ese sentido, los subsidios prenatal y de natalidad le fueron cancelados en dinero; sin embargo, hasta la fecha de interposición de esta acción tutelar, se le adeudan las asignaciones familiares desde mayo de igual año. A pesar que en varias ocasiones solicitó de manera verbal el pago del subsidio de lactancia, no recibió respuesta, por lo que se apersonó a la Oficina de Recursos Humanos (RR.HH.) de esa institución, donde le indicaron que no contaban con recursos y que "pronto" procederían a dicho pago.
De lo que se tiene que, el subsidio de lactancia correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, no le fue entregado oportunamente, y al haber erogado recursos económicos durante ese tiempo en la alimentación y en la salud de su hija, ya que estaba en riesgo la nutrición y la formación física de dicha menor, solicita la cancelación del indicado subsidio en dinero.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Señaló como lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I y II, 45 parágrafos I, II, III y IV, 48 parágrafos I, II, III y IV; y, 410.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 2 de la Declaración de los Derechos del Niño.
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar la cancelación del subsidio de lactancia por cinco meses en dinero.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 1 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante a fs. 18 y vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La accionante a través de su abogado, ratificó el contenido del memorial de acción de amparo constitucional presentado y señaló que necesita solventar gastos de medicamentos, debido a que su hija nació con discapacidad.
I.2.2. Informe del demandado
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador Departamental de Beni, no remitió informe escrito; sin embargo, a través de su representante legal en audiencia manifestó: "...habiendo solicitado el informe el día viernes (...) no nos lo han hecho llegar hasta el día de hoy" (sic).
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 125/2021 de 1 de noviembre, cursante de fs. 19 a 23 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que en el plazo de veinte días a partir de su legal notificación se proceda al pago de los subsidios de lactancia devengados a favor de la accionante, correspondiente a cinco meses, no en especie sino en dinero. Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos:
- a)La excepción de subsidiariedad es aplicable a la mujer embarazada y al padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad; y la misma es extensiva a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares;
- b)El reclamo que realiza la accionante en esta acción de defensa no fue desvirtuado ni negado por la parte demandada, en ese sentido, siendo el Ente Gestor, en este caso, la Caja de Salud CORDES, la instancia que autorizó la entrega de los subsidios de lactancia, corresponde ordenar al Gobierno Autónomo Departamental de Beni el pago de ese beneficio;
- c)El interés superior del menor debe ser precautelado para fortalecer su desarrollo, gozando de prioridad en recibir protección y socorro en toda circunstancia; y,
- d)La , señaló que "...corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero" (sic).
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Memorándum SDAF/80 A-D/2021 de 4 de enero, con fecha de conclusión de 31 de diciembre de 2021, por el cual se designó a Arlena Rodríguez Méndez -ahora accionante-, en el cargo de Limpieza II-Edificio Central, con el Nivel 18 de la planilla inversión, dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, con el Nivel 18 de la planilla inversión (fs. 3).
II.2. Mediante Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 13 de abril de 2021, emitido por la Caja de Salud CORDES, en atención a los certificados presentados en la referida fecha, se determina el inicio de pago en especie de asignaciones familiares a la hoy accionante, a partir del 22 de abril del citado año hasta el 23 de marzo de 2022. (fs. 4).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social de su hija menor de edad; toda vez que su empleador, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no procedió a la entrega del subsidio de lactancia durante cinco meses consecutivos, a pesar de haber cumplido con todos los requisitos para el efecto, por lo que solicita que las asignaciones familiares devengadas sean canceladas en dinero.
En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y de padre progenitor
La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la , determina que: "...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado..." (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la , haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: "...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional..." (las negrillas son nuestras).
En ese entendido, la , en cuanto a la seguridad social y la excepción al principio de subsidiaridad, señala lo siguiente: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas y subrayado nos pertenecen).
De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son la alimentación, salud y vida del nuevo ser.
III.2. Prevalencia e interés superior de los derechos del menor como sujeto de especial protección
Al respecto, la , establece que: "Tanto el Estado Plurinacional de Bolivia como otros Estados, otorgan protección especial a los menores de edad, cuyos derechos fundamentales se hallan insertos en la Ley Fundamental así como en diversos instrumentos internacionales; situación que conlleva el deber de toda autoridad de tomar sus decisiones considerando la situación de los niños, niñas y adolescentes que puedan verse afectados; debiendo en cualquier caso prestar atención al interés superior que merecen al ser sujetos de derechos progresivos.
En esa perspectiva, la Sección V del Capítulo V de la Norma Suprema, consagra los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Así, el art. 58, indica: 'Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en esta Constitución...'; teniendo derecho a su desarrollo integral (art. 59.I). Estableciéndose en el art. 60, el deber que atañe al Estado, la sociedad y la familia de: '...garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado'. Estando instituido por el art. 61.I, la prohibición de toda forma de violencia contra éstos, tanto en la familia como en la sociedad, lo cual conlleva la sanción respectiva.
Por su parte, el Código del Niño, Niña y Adolescente, que de acuerdo a su art. 1: '...establece y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y sociedad debe garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia'; determina la obligatoriedad de velar por su interés superior según la Norma Suprema, Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y leyes del Estado Plurinacional (art. 6); siendo deber de la familia, la sociedad y el Estado asegurarles con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos (art. 7); deviniendo de ello el derecho que tienen de ser atendidos con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas (art. 8).
En cuanto a instrumentos internacionales, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: '...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño'. El art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: '...derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado'. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.
Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: '...Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad.
6.2. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar "una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran", encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia...'
El fallo citado continúa estableciendo que: '...El denominado "interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.
(...)
6.16. En suma, el interés superior del menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor'.
De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.
En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: '...las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos"' (las negrillas fueron agregadas).
III.3. En cuanto al régimen de asignaciones familiares y del subsidio de lactancia
El art. 45.II de la CPE, establece que: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social" (las negrillas nos pertenecen).
En este sentido, los parágrafos III y V de la misma disposición constitucional estipulan que: "El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
(...)
Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal" (énfasis añadido).
El art. 50 de la Norma Suprema, dispone que: "El Estado mediante tribunales y organismos administrativos especializados, resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y los de la seguridad social" (las negrillas son nuestras).
En ese marco constitucional y al tratarse de una competencia exclusiva del nivel central, conforme al art. 298.II.16 de la Norma Fundamental, el art. 101 del Código de Seguridad Social (CSS) -Ley de 14 de diciembre de 1956, determina: "Se protegerá a los hijos menores de un año de los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación, mediante un subsidio de lactancia consistente en productos lácteos que serán suministrados directamente ... mensuales por cada hijo y distribuidos diariamente a la madre" (las negrillas nos pertenecen).
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