1137/2022-S1

El accionante se ratificó expresamente en la demanda de acción de libertad planteada y añadió lo siguiente:

1. a)En cuanto a la requisa se debe tomar en cuenta lo que establece la doctrina que refiere que es una medida de coerción procesal para examinar el cuerpo de una persona, bajo ese criterio el art. 175 del CPP establece que el Fiscal puede disponer las requisas personales; a fs. 9 del cuaderno procesal cursa la requisa personal, a través de la cual se encontró un celular en la ropa interior del ahora impetrante de tutela, la cual está ligada al derecho de dignidad, intimidad, empero no existe el requerimiento u orden fiscal debidamente fundamentado para que se proceda a la requisa personal, si bien dicha norma establece una regla y una excepción, la única excepción que prevé el art. 175 del CPP es para los delitos de narcotráfico, así también está previsto en la SC 1669/2004-R de 14 de octubre. Sobre la guía de intervención policial preventiva establece que las requisas personales deben ser practicadas a través de requerimiento fiscal, al no haber procedido así, se vulneró la honra y dignidad de su defendido, previstas en los arts. 21 y 22 de la CPE, así como se vulneró el debido proceso y el principio de legalidad;
2. b)El registro de los hechos se puede hacer con la revisión externa de las personas, empero el art. 175 del CPP prevé otra situación para lo cual debían notificar anteriormente al representante fiscal para cumplir con las formalidades, lo que no se hizo en el presente caso, ahora se observa la falta de autorización previa, la requisa personal forma parte de la imputación formal, el Juez debió velar por los derechos tanto de la víctima como también del imputado bajo el principio iura novit curia, empero de la resolución que determinó la detención preventiva no tendría fundamento alguno;
3. c)El Juez a quo identificó y expuso el significado de violencia, señalando que se trata de un hecho de coerción injusto, grave e irresistible, en base a ello, de los antecedentes se puede advertir que no existe ningún elemento objetivo que acredite esas tres conexiones, no hay ningún certificado médico forense que acredite esa violencia, si bien es cierto que la declaración de la menor permite que se presuma el hecho acontecido, en el acta señala que hubo un empujón, pero el Juez a quo, en base a qué criterio considera que un empujón es un acto de violencia, dicho Juez se basó en una presunción e indicó que es un acto violento; empero, el mismo no es así, la menor de edad, víctima no relató, ni describió un daño corporal, por lo que es un acto de mera presunción;
4. d)La Resolución de 9 de septiembre de 2020 no tiene la debida fundamentación legal a fin de la aplicación excepcional de la medida preventiva; y,
5. e)Se vulneró el debido proceso, defensa, principio in dubio pro reo, proporcionalidad y legalidad.

En audiencia, se dio lectura al informe del Juez demandado, el cual fue presentado de forma digital (fs. 55 a 56 vta.), solicitando la improcedencia de la presente acción de libertad, bajo los siguientes argumentos:

1. 1)La imputación formal que presentó la Fiscalía contra el ahora accionante, fue debido a que Vivian Lyn Arce García y su hija menor de edad en calidad de víctimas, denunciaron al ahora accionante, señalando que el 7 de septiembre de 2020 a horas 17:25, encontrándose en la calle, el imputado se acercó y empujó su hija violentamente, quitándole de las manos su celular, corriendo dos cuadras, donde los vecinos lograron agarrarlo, llamando a la policía, quienes ya en el lugar realizaron una requisa del mismo, logrando encontrar oculto dentro de su ropa interior el teléfono celular;
2. 2)La Resolución de 18 del mencionado mes y año, contempló un análisis de la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la existencia del hecho y la probable participación del imputado en el mismo; en efecto, se valoraron los elementos correspondientes, como el informe del investigador, asignado al caso que dio cuenta del hecho denunciado por la víctima, a la vez progenitora, que se encontraba presente; asimismo, del acta de aprehensión por particulares de 7 del referido mes y año, así como del acta de requisa o registro personal y secuestro de esa fecha, en el que se constata que estaba en poder del imputado el celular robado, acta de información y denuncia de las víctimas, en este caso de la menor de edad, de doce años, quien hizo un relato de lo que sucedió y fue considerado bajo la presunción de verdad por efecto de lo dispuesto por el art. 192 del Código Niño Niña y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014- y también la declaración informativa de Vivian Lyn Arce García, quien identificó plenamente al hoy imputado, acta de registro del lugar y recolección de la evidencia, un muestrario fotográfico, donde se puede observar la aprehensión, por parte de los particulares y el celular referido, con la foto del imputado. Por esa documentación, se determinó que existían suficientes elementos para presumir el hecho del robo y la vinculación del imputado; de esa forma se hizo un análisis de los riesgos procesales, identificando los arts. 234.7 y 235. 2 del CPP;
3. 3)De la revisión del cuadernillo de control jurisdiccional, cursa un acta de audiencia de resolución de incidente de 15 de octubre de 2020, que justamente refiere a este pretendido defecto absoluto, audiencia en la cual el Ministerio Público aclaro que no se trata de una requisa, sino del registro de una persona, competencia otorgada a la Policía Nacional conforme el art. 295 del citado Código, que se aplicó por razones obvias al efectuarse una aprehensión por particulares; por lo que, este incidente fue rechazado por el Juez de la causa, así como también rechazo considerar la presunta detención ilegal, y ante ese rechazo la parte imputada apelo tal determinación, la misma que seguramente se encuentra para resolución por la data de las fechas; También se hizo el análisis del término de la detención preventiva, solicitada por la Fiscalía;
4. 4)La Resolución de medida cautelar ahora cuestionada no fue apelada, conforme lo prevé el art. 251 del CPP; y,
5. 5)De la revisión del cuadernillo de control jurisdiccional, se evidencia también que cursa una audiencia de cesación de la detención preventiva de 15 de octubre de 2020, que fue rechazada por el Juez de demandado, manteniendo incólume la Resolución de 9 septiembre de 2020, que se halla en instancias de alzada.

Por su parte el Ministerio Publico, convocado de oficio a la presente demanda, en audiencia informó lo siguiente:

1. i)El Juez demandado manifestó de acuerdo a las SSCC "394/2018 y 001/2019", que hacen referencia a la relación de desventaja de la víctima y su agresor; por lo que, no resulta evidente que el Juez ahora demandado no fundamentará conforme corresponde;
2. ii)Se planteó un incidente de nulidad el 15 de octubre de 2020 en el que el imputado reclamó las mismas circunstancias, pidiendo la nulidad del acta de requisa personal y secuestro; sin embargo, de conformidad al art. 175 del CPP para una requisa debía existir una orden expedida por la Fiscalía, pero en el caso presente la aprehensión fue por particulares y la policía lo detuvo haciendo el registro personal, pues revisó si tenía alguna arma blanca o de fuego; empero, en el registro del imputado tenía dentro de su ropa interior el celular;
3. iii)El empujar para quitar el celular no constituye una caricia, además el caso involucra a una víctima de doce años de edad, lo sucedido provocó un susto, por eso se procedió a la aprehensión del imputado por particulares;
4. iv)El incidente de defecto absoluto planteado por la defensa, en primera instancia fue rechazado, encontrándose ahora en apelación, lo mismo sucedió con la cesación de la detención preventiva, cuya resolución se halla en apelación, estando pendiente de resolución; y,
5. v)Con la modificación de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019 y la Ley 1226 de 23 de septiembre de 2019, cuando se trata de delitos patrimoniales con violencia física contra personas, es posible la detención preventiva. I.2.4. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Novena de la Capital del departamento de Cochabamba, constituida en Jueza de garantías, emitió la Resolución 10/2020 de 23 de octubre, cursante de fs. 87 a 91 vta., mediante la cual denegó la tutela, señalando que hubo incumplimiento de la subsidiariedad excepcional así como por activación de vía paralela; de acuerdo a los siguientes fundamentos:

1. a)El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de su reiterada jurisprudencia, a fin de no desconocer ni desvirtuar los mecanismos idóneos previstos en el mismo ordenamiento jurídico estableció causales de excepcionalidad de la acción de libertad, para aquellos casos en los que el ordenamiento legal prevé medios de defensa idóneos, eficaces y oportunos para la restitución o reparación a la supuesta vulneración de la cual se solicita tutela, de forma tal que en aquellos casos el accionante previamente a la interposición de la acción de libertad debe activar estos mecanismos ordinarios;
2. b)De acuerdo a la SCP 0080/2010-R de 3 de mayo se determinó que frente a una resolución de medida cautelar que afecte el derecho a la libertad física o de locomoción, debe hacerse uso del recurso ordinario en la forma y plazo previsto por el art. 251 del CPP para que la Sala de tuno tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada, pues ese es el medio de impugnación, rápido e idóneo, que podrá reparar las arbitrariedades o errores que se hubiesen cometido;
3. c)En este caso, estando pendiente la impugnación contra la medida cautelar dispuesta en su contra, corresponde que el mismo sea previamente activado a la presentación de esta acción de tutelar; por otro lado, se evidencia que el ahora impetrante de tutela solicitó audiencia de cesación de la detención preventiva, misma que fue resuelta el 15 de octubre de 2020, que fue rechazada, motivando que el ahora peticionante de tutela presentará apelación incidental, por lo que se dispuso la remisión de obrados ante la Sala Penal de tuno; eso acredita que el accionante planteó de forma paralela esta acción de tutela; y,
4. d)Por otro lado, respecto al reclamo de requisa ilegal, se evidencia que el impetrante de tutela planteó incidente con ese mismo fundamento, el cual fue resuelto en la supra citada fecha, mediante resolución de rechazo, que fue apelado, que se halla pendiente de resolución, por lo que nuevamente activó de forma paralela esta acción.

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la intimidad, a la dignidad, a la defensa y al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación, así como el principio de legalidad, in dubio pro reo, y proporcionalidad, por cuanto el Juez Público Mixto Civil y Comercial de Familia e Instrucción Penal Primero de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, a través de su suplente legal, de Colcapirhua, ahora demandado, a tiempo de disponer su detención preventiva, mediante Auto de 9 de septiembre de 2020, incurrió en las siguientes ilegalidades:

1. 1)Inobservó que la requisa realizada a su persona por el funcionario policial que halló en su ropa interior un celular, fue ejecutada sin la autorización fiscal, como lo prevé el art. 175 del CPP;
2. 2)No contempló el art. 232.6 de la Norma Adjetiva Penal, que prohíbe la detención preventiva en delitos patrimoniales, que tengan una pena de seis años o menos, cuando el de robo tiene un máximo de cinco años; y,
3. 3)No fundamentó debidamente dicho Auto y obvió exponer los motivos de la detención preventiva.

En consecuencia, a efectos de dilucidar si se concederá o denegará la tutela, se abordarán las siguientes temáticas:

1. i)La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad; y,
2. ii)Análisis del caso concreto.