Texto del fallo
Texto de la resolucion
VOTO DISIDENTE Sucre, 12 de septiembre de 2022
SALA SEGUNDA Magistrado: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional
Expediente: 43939-2021-88-AAC Departamento: Cochabamba
Partes: María Paula Corrales Rioja contra Boris Mercado Villarroel, Secretario Municipal General, Jorge Williams Nava Mercado, Director de Recursos Humanos (RR.HH.), ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba.
I. ANTECEDENTES
La accionante denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que, por Memorándum 086/19 de 21 de marzo de 2019 fue designada en el cargo de Gendarme XV, asumiendo posteriormente -por similar documento 29/2020 de 19 de octubre- el cargo de Responsable de Prensa y Publicidad ambos en el Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba. Sin embargo, por Memorándum 38/2021 de 15 de julio fue desvinculada de dicho cargo; no obstante a que, presenta una secuela de displacía y tiene bajo su cargo (tutela) a su hija menor de edad con trastorno de espectro autista.
En el presente caso, la , resolvió: REVOCAR la Resolución de AAC-0174/2021 de 21 de octubre, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y en consecuencia, concedió la tutela solicitada con carácter provisional, disponiendo que los demandados, en el plazo de cuarenta y ocho horas, reincorporen a la demandante de tutela, al cargo que desempeñaba antes de su despido, al pago de sueldos devengados desde su desvinculación hasta la fecha efectiva de reincorporación, salvo que la misma hubiera percibido ingresos de otra entidad pública, otorgándole a la impetrante de tutela el plazo de seis meses con el fin de obtener el certificado único de discapacidad de su persona y de su hija, a objeto de establecer su situación laboral, entre otros.
El suscrito Magistrado expresó su desacuerdo con la ; por lo que, emite Voto Disidente de conformidad a lo dispuesto por el art. 10.III del Código Procesal Constitucional Plurinacional (CPCo), y de acuerdo a los siguientes argumentos jurídico-constitucionales:
II. FUNDAMENTACIÓN
II.1. Distinción de la servidora o servidor público en el marco del Estatuto del Funcionario Público y su Reglamento
El art. art. 233 de la Constitución Política del Estado (CPE), establece que: "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento" (las negrillas fueron añadidas). De lo que es posible colegir que un servidor público, designado por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de una entidad pública -como el Gobierno Autónomo Departamental de Quillacollo del departamento de Cochabamba-, no forma parte de la carrera administrativa.
En tal contexto, el art. 6 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) establece que: "No están sometidos al presente Estatuto ni a la Ley General del Trabajo, aquellas personas que, con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyos procedimientos, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios" (el énfasis nos corresponde).
De la exclusión precedentemente descrita, se tiene que la condición de los servidores eventuales a contrato fijo, se encuentra claramente establecida en el art. 71 del EFP, que refiere: "(CONDICION DE FUNCIONARIO PROVISORIO). Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley..." (las negrillas fueron añadidas).
En contraparte, el art. 4 del EFP define al servidor público como: "...aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración"; es decir, que la relación de dependencia de una entidad sometida al Estatuto del Funcionario Público, sin distinción de su jerarquía o calidad es la que determina su condición de servidor público, entendimiento también recogido por la .
Finalmente, conviene aclarar que se ha incorporado a determinados trabajadores de los Gobiernos Autónomos Municipales a la Ley General del trabajo, los cuales están determinados por el art. 1 la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012, que prevé: " I. Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo.
II. Se exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos de:
1. Dirección,
2. Secretarías Generales y Ejecutivas,
3. Jefatura,
4. Asesor, y
5. Profesional" (las negrillas y subrayado fueron añadidos).
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