1151/2022-S4

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo:

1. a)Se deje sin efecto el Memorándum BCB-GRH-DCR-CI-2021-471, por el que se comunicó su agradecimiento de servicios, juntamente a las Acciones de Personal de "actualización" de funcionario de carrera administrativa a provisorio 698/2021 de 5 de marzo y 1097/2021, última referente a su desvinculación, actos ilegales con los que se le dejó sin trabajo ni remuneración; y,
2. b)Su inmediata restitución al mismo cargo, ítem y funciones institucionalizadas en el BCB, como Administrador de Base de Datos, dependiente de la Gerencia de Sistemas y Subgerencia de Infraestructura Informática en el Departamento de Base de Datos y Comunicaciones y sea con todos los reconocimientos de ley en cuanto al pago de salarios devengados, vacaciones, antigüedad, primas y aguinaldo.

Rubén Gonzalo Ticona Chique, Gerente General del BCB, mediante informe presentado el 22 de julio de 2021, cursante de fs. 188 a 191 vta., por medio de sus representantes legales, manifestó que:

1. 1)El accionante activó erróneamente la acción de cumplimiento para lograr la restitución del derecho a la inamovilidad laboral, alegando ser padre progenitor por reconocimiento ad vientre, lo que hace improcedente a la misma; toda vez que, a través de esta acción tutelar no es posible perseguir la restitución de derechos, en cuyo caso deberán ser dilucidadas vía acción de amparo constitucional, prevista para ese cometido; motivo por el cual, debe declararse la improcedencia de esta acción de cumplimiento;
2. 2)Vía esta acción de defensa se pretende la restitución del derecho a la carrera administrativa de la que supuestamente gozaba el impetrante de tutela, pues éste refirió que el parágrafo II de la Disposición Final Segunda de la (Ley 1356) -Ley del Presupuesto General del Estado-, establece que la calidad de servidores públicos de carrera administrativa queda suprimida a partir de su vigencia, advirtiendo con ello, que dicha disposición hace inaplicable el cumplimiento del art. 18 de la LEFP, ya que esa norma está sujeta a controversia compleja sujeta a interpretaciones dispares, además al haberse suprimido la carrera administrativa se torna inaplicable el art. 18 de la LEFP; por tanto, no existe norma que de forma clara, concreta, exigible y de manera inequívoca obligue al Gerente General a su cumplimiento, por disposición de la Ley 1356; más aún cuando la Disposición Derogatoria y Abrogatoria Única de la referida Ley, establece que: "Se derogan y abrogan todas las disposiciones de igual a inferior jerarquía normativa, contrarias a la presente Ley"; por lo que, son aplicables por el principio de jerarquía normativa establecido en el art. 410.II de la Constitución Política del Estado, que regla la gradación legal entre normas fundamentales y normas de segundo orden;
3. 3)Al haberse emitido el Decreto Supremo (DS) 4469 de 3 de marzo de 2021, Reglamentario de la Ley 1356, y al establecer la Disposición Adicional Única que: "Los servidores públicos cuya calidad de funcionario de carrera o aspirantes a la carrera administrativa fue suprimida en el marco de la Disposición Final Séptima de la Ley N1356, serán considerados funcionarios provisorios conforme el artículo 59 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobada por Decreto Supremo 26115 de 16 de marzo de 2001, por lo que no se encuentran comprendidos en el alcance del Parágrafo II del artículo 7 de la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público"; de la misma forma se tornan inaplicables los reglamentos que pudieron emerger de la carrera administrativa conforme al art. 18 de la LEFP;
4. 4)Como se pudo observar la misma ley suprimió la carrera administrativa de los servidores públicos en consecuencia, no es posible ser tutelada esta problemática con la acción de cumplimiento, cuando para la observancia del supuesto deber omitido, la norma debe estar expresada de forma clara, concreta, exigible y que de manera inequívoca obligue al servidor público o autoridad a su cumplimiento, lo que no ocurrió en el presente caso, toda vez que, corresponde a otra acción tratar cuestiones de interpretaciones de leyes desde la Constitución, conforme establece el art. 132, de la CPE, referente a la acción de inconstitucionalidad, como derecho de toda persona individual o colectiva para cuestionar una norma jurídica que sea contraria a la Constitución, con la única condición o requisito de encontrarse afectada por la misma; es decir, que la norma jurídica de la cual se sospecha su inconstitucionalidad, le cause algún perjuicio, detrimento o menoscabo a sus intereses protegidos por el derecho;
5. 5)El accionante señaló que la madre de su hijo por nacer, Maria del Rosario Ramos Santos, ha sido restituida en su fuente laboral en el BCB, con quien no tuviere incompatibilidad o prohibición. Al respecto se debe hacer referencia a la emisión de las notas BCB-GAL-SANO- DLBCI-CE-2021-129, respuesta a recurso de revocatorio y BCB-GAL-SANO- DLBCI-CE-2021-131, repuesta a recurso jerárquico de 20 de mayo de 2021, suscritas por el Gerente General del BCB, por las que se le hizo conocer al ahora impetrante de tutela que en virtud a que su persona reitera la situación de paternidad y vínculo con María del Rosario Ramos Santos, ambos progenitores conforme consta en la inscripción de reconocimiento ad vientre y su solicitud para que ambas personas ejerzan funciones en el BCB, se le instó a que actúe con responsabilidad y ética, ya que ambos progenitores no pueden ejercer funciones en una misma institución del Estado; y,
6. 6)María del Rosario Ramos Santos, continua trabajando en el BCB, quien además hizo conocer su situación de periodo de gestación; motivo por el cual, los derechos del nasciturus fueron protegidos; aspecto que no puede ser declarado a través de esta acción de cumplimiento, toda vez que, lo que pretende el solicitante de tutela es que se diluciden derechos subjetivos para ser restituido como padre progenitor, cuando la madre trabaja en la misma entidad; extremo de ponderación de derechos que no corresponde su consideración, ya que su protección es de alcance de la acción de amparo constitucional.

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 145/2021 de 22 de julio, cursante de fs. 198 a 202 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos:

1. i)La acción de cumplimiento debe circunscribirse al objeto descrito que se pide su materialización y que de hecho conlleva dos elementos, el primero relacionado al elemento formal de admisibilidad respecto de la legitimación activa a efectos de determinar quiénes podrían plantear esta acción de defensa y que por norma constitucional ella se establece de manera abierta a cualquier ciudadano que vea que se está incumpliendo con el deber omitido en la norma y en un segundo elemento el establecimiento de la afectación para lo cual se considerará tres momentos el primero sobre el aspecto protectivo de la acción de cumplimiento que de manera indirecta o mediata busca el amparo de derechos y garantías evitando caer en un mero control de legalidad que en cualquier caso rebasaría su ámbito de actuación; como un segundo momento que la vinculación mediata o indirecta de los derechos y garantías no muta o afecta ni el objeto ni los efectos de esta acción, cual es el cumplimiento de la norma incumplida y en un tercer momento el carácter concreto y no abstracto de esta acción, toda vez que, es el propio constituyente el que ha establecido la concurrencia del elemento fáctico en la discusión, traducido el concepto de afectación que deviene de la omisión del incumplimiento de una disposición constitucional o de la ley, conforme prevé el art. 65:1 del Código Procesal Constitucional (CPCo.);
2. ii)La acción de cumplimiento, se halla inspirada en los principios de la legalidad, seguridad jurídica y la supremacía constitucional;
3. iii)En cuanto a la tramitación de una acción de amparo constitucional, se tiene que la persona que pretende activarla debe necesariamente de manera previa exigir al servidor público o autoridad, mediante diferentes solicitudes, el cumplimiento y materialización de la norma, que en el caso concreto, habría sido cumplida esa supletoriedad a través de la activación de los recursos revocatorio y jerárquico en los que se reclamó el cambio de categorización de funcionario de carrera a funcionario provisorio, así como su desvinculación y agradecimiento de su fuente de trabajo;
4. iv)El accionante hizo mención del art. 48.VI de la CPE, que establece que las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, garantizándose su inamovilidad laboral y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, situación que también fue desarrollada a través del DS 012 de 1 de mayo de 2012, señalando que el empleador no cumplió con el presente Decreto Supremo, empero si bien es cierto que la acción de cumplimiento daría lugar a establecer la materialización de la norma sustantiva procesal o reglamentaria de cualquier género de norma que pueda venir, sea de carácter departamental o municipal entre otras que puedan devenir del órgano legislativo o ejecutivo como ser las resoluciones supremas y otras, sin embargo, no llega a establecer la protección directa de los derechos subjetivos, habiendo el impetrante de tutela activado erradamente esta acción de cumplimiento, ya que ello establecería a un derecho de carácter subjetivo que solo protegerá a los que están en esa situación de tener a un niño nasciturus o que tengan a un hijo aún menor de edad y no así de manera genérica;
5. v)Conforme a lo traído a colación en esta acción de cumplimiento, no hay ninguna relación a pesar de tener dos hijos, uno de tres años y otro que está por venir con la misma madre, ya que no viven ni conviven ni de vínculo matrimonial ni de hecho; por el contrario cada uno tiene sus moradas en distintos lugares que también puede ser aceptable en una sociedad donde solo se tiene el proyecto de vida;
6. vi)No obstante a que no es la madre en gestación la que interpuso esta acción tutelar, quien conjuntamente el hoy accionante habrían sido despedidos porque en criterio de la parte demandada estaría en una situación de nepotismo; empero, conforme lo establecido en la SCP 1650/2010-R, se tiene protegida la inamovilidad del progenitor varón por el lapso de un año computable desde el nacimiento de su hijo o de su hija, sin embargo, de lo vertido no es posible dar lugar a una mutación o una reconducción o conversión de una acción de cumplimiento a una acción de amparo constitucional, a pesar de los derechos evocados; y,
7. vii)Debe dejarse establecido que la SCP 2242/2012 de 8 de noviembre, entre otras, así como la traída por la parte accionante bajo la SCP 0991/2017-S3, abordaron la situación de una causal de improcedencia del recurso bajo la aplicación del art. 66.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo), cuando dicha normativa señala de manera expresa que la acción de cumplimiento no procederá en procesos o procedimientos propios de la administración en las cuales se vulneran derechos y garantías constitucionales tutelados por la acción de amparo constitucional, resultando que el mecanismo idóneo no era una acción de cumplimiento sino una acción de amparo constitucional.