1153/2022-S3

El 10 de enero de 2020, cuando ejercía el cargo de Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Seguro Integral de Salud (SINEC), se le inició un proceso sumario administrativo por la presunta comisión de cuatro faltas disciplinarias:

1. a)Vulneración de la independencia de la Unidad de Auditoría Interna de dicho Seguro, por transgresión de la Ley de Administración y Control Gubernamentales, del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General del Estado y el Decreto Supremo (DS) 718 de 1 de diciembre de 2010;
2. b)Inacción a las recomendaciones y/o sugerencias de las Comunicaciones Internas; vulnerando el "inciso a) del DS 26714", arts. 18 inc. m) del DS 26474 de 22 de diciembre de 2001; 8 incs. a) y b); y, 9 inc. c) de la Ley del Estatuto de Funcionario Público (LEFP);
3. c)Uso de vehículo de ambulancia; infringiendo los arts. 57.22 del Reglamento Interno del SINEC -aprobado mediante Resolución Ministerial (RM) 672/08 de 14 de noviembre de 2008-, 9 inc. c) del EFP y 157.I incs. a) y b) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) -DS 0181 de 28 de junio de 2009-; y,
4. d)"Incumplimiento para ejercer el cargo de gestor de calidad y auditor médico..." (sic), al no cumplir con los requisitos de la Ley del Ejercicio Profesional Médico -Ley 3131 de 8 de agosto de 2005- y su Decreto Reglamentario (DR) 28562 de 22 de diciembre de 2005 y art. 8 incs. a) y b) del LEFP. Por lo que, una vez notificada con el Auto Inicial de Proceso Sumario Administrativo 01/2020 de 10 de enero, el 31 de dicho mes de 2020, presentó memorial de descargo y justificativos, en el que precisó que se estaría vulnerando el principio de legalidad en sus elementos de tipicidad y taxatividad; ya que, no se precisó la infracción investigada y la sanción administrativa a imponerse; puesto que, se le imputó la vulneración de normativa administrativa genérica (Ley de Administración y Control Gubernamentales, Ley del Estatuto del Funcionario Público, Ley del Ejercicio Profesional Médico, DS 23215, DS 718, DS 26474 y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios [NB-SABS]); no obstante, que la potestad sancionadora del Estado en materia administrativa, es reglada, lo que supone que la conducta pasible de sanción debe estar determinada y descrita con claridad y precisión por una Ley previa que puede derivar en una norma reglamentaria; y peor aún se le impuso la sanción de destitución, aplicando el art. 29 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990 [Ley SAFCO]-, a pesar de que esa sanción, no se encuentra estipulada como tal en el Reglamento Interno del SINEC, desconociendo lo establecido en la SCP 1762/2014 de 15 de septiembre.

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se disponga:

1. 1)Dejar sin efecto las Resoluciones emitidas en el proceso sumario administrativo; entre ellas:
2. i)Resolución de Proceso Sumario Administrativo 002/2021;
3. ii)Resolución de Recurso de Revocatoria 01/2021; y,
4. iii)Resolución de Recurso Jerárquico 04/2021; y,
5. 2)Ordenar que la Autoridad Sumariante coaccionada, emita una nueva resolución de proceso sumario administrativo, observando los principios de legalidad, tipicidad y taxatividad.

La impetrante de tutela a través de su abogado, en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia, manifestó que:

1. a)A las faltas administrativas que se le atribuye, no les corresponde la sanción de destitución; ya que, el art. 70 de Reglamento Interno del SINEC, determina las causales de despido y ninguna de las que menciona están vinculadas a dichas faltas;
2. b)Debe considerarse el precedente establecido en la SCP 1762/2014 de 15 de septiembre, que en un caso análogo, evidenció la vulneración de derechos porque se procesó a una persona sin que la conducta este sancionada en el Reglamento Interno de la entidad; y,
3. c)Se lesionó el debido proceso y la tutela judicial efectiva; puesto que, a pesar de que presentó pruebas de descargo con respecto a las supuestas conductas inapropiadas; sin embargo, en las tres Resoluciones pronunciadas en el proceso administrativo de referencia, existen fundamentaciones irrazonables; por ejemplo en el uso particular del vehículo ambulancia, se hizo mención que ese hecho estaba enmarcado dentro de una circunstancia histórica como un paro cívico de veintiún días y aunque se reconoció esa situación extrema, se indicó que no correspondía el uso del referido vehículo para uso privado; tampoco se razona de manera adecuada ni se motiva porque esta siendo procesada y sancionada.

Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes, por medio de sus representantes legales, aclarando que la Autoridad Sumariante coaccionada, ya no se encuentra trabajando en dicha cartera de Estado, en audiencia, señaló que:

1. 1)La peticionante de tutela fue sometida a un proceso administrativo sancionatorio, en el marco de las disposiciones de la Ley de Administración y Control Gubernamental; asimismo, en el Auto Inicial de Proceso Sumario Administrativo 01/2020, siempre se habló de presunciones respetando su derecho a la defensa; por lo que, el 31 de enero de 2020, presentó descargos y justificativos, de los cuales en la página 13 de ese memorial, se puede advertir que conocía lo determinado en el art. 29 de la LACG, referido a las sanciones que se le podrían aplicar y si bien posteriormente hizo referencia al principio de taxatividad, solo realizó una copia abstracta y conceptual del mismo y contrariamente ahora mencionó que no se estableció la falta concreta a la que habría adecuado su conducta; sin embargo, se defendió por absolutamente todos los hechos y la normativa presuntamente infringida por la cual se le inició proceso;
2. 2)No señaló que el referido Auto Inicial del Proceso incumple con dicho principio ni las razones por la que consideraría ese extremo;
3. 3)Existe una causal de improcedencia establecida en el art. 53.2 de Código Procesal Constitucional (CPCo); toda vez que, la accionante consintió de manera expresa el contenido de Auto Inicial del Proceso 01/2020; puesto que, manifestó en su oficio de descargo "...remarco que mi persona no está pidiendo la nulidad de la apertura de proceso porque estoy completamente segura que no he realizado ninguna acción u omisión que implique una falta administrativa..." (sic);
4. 4)La Resolución ahora impugnada se encuentra debidamente motivada y fundamentada; puesto que, se valoró todas y cada una de las pruebas; con base en ello se demostró la vulneración del art. 2 del DS 718, en el entendido de que la impetrante de tutela vulneró la independencia de la Unidad de Auditoria Interna del SINEC; la conculcación del art. 18 inc. m) del DS 26474, al no instruir la opción de medidas correctivas emergentes de recomendaciones de dicha Unidad, plasmadas en un informe de estados financieros, además se vulneró la prohibición contenida en el art. 9 inc. c) del EFP que es plenamente ejecutable a la MAE del SINEC, por su traslado al aeropuerto de Viru Viru en el vehículo ambulancia de la entidad destinada a transportar personal médico; razón por la que, se vulneró el art. 157.I incisos a) y b) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS);
5. 5)La peticionante de tutela pretende que el Reglamento Interno del SINEC que tiene un rango menor a la Ley de Administración y Control Gubernamentales, especifique cada una de las infracciones que se le atribuye y no se puede llegar a ese nivel de tipicidad o taxatividad, porque implicaría una suerte de premonición, lo evidente es que se demostró hechos sumamente graves que merecen la máxima sanción; es decir, la destitución del cargo, que no es arbitraria; toda vez que, está establecida en el art. 29 de la LACG y es una facultad del sumariante dispuesta en el art. 21 inciso f) del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública -DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992-;
6. 6)El proceso es de carácter disciplinario y emitir una sanción menor -se entiende a la destitución- sobre hechos tan graves implicaría que cualquier servidor público de la institución asuma que están permitidos;
7. 7)En el recurso de revocatoria la accionante aceptó lo establecido en la Resolución de Proceso Sumario Administrativo 002/2021 de 16 de marzo; puesto que, no reclamó nada respecto a la falta de tipicidad y taxatividad, lo cual se replicó en su memorial de recurso jerárquico, que son las vías para hacer valer sus derechos; por lo tanto, consintió esos defectos, pretendiendo ahora hacerlos valer a través de esta acción de defensa como si se tratara de una vía supletoria;
8. 8)La jurisprudencia constitucional estableció que no es posible que la jurisdicción constitucional de manera directa y supletoria asuma la competencia de resolver cuestiones de carácter ordinario que deben ser resueltas por las autoridades administrativas;
9. 9)No puede solicitarse la nulidad de las Resoluciones emitidas dentro del proceso sumario administrativo; ya que, conforme a la teoría de las nulidades se debe cumplir con los principios de especificidad y trascendencia, que no fueron observados en la acción de defensa en análisis;
10. 10)La SCP "1762" no es aplicable al caso concreto porque no resuelve un caso análogo; y,
11. 11)La SCP "17/2019-S3", establece que las normas que regulan la conducta del servidor público son normas generales; es decir, que claramente se aplica el art. 29 de la LACG.

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 120/21 de 7 de septiembre de 2021, cursante de fs. 170 vta. a 172 vta., denegó la tutela solicitada, debido a que la Resolución de Recurso Jerárquico 04/2021 de 1 de junio, se encuentra debidamente motivada y fundamentada y no evidencia la vulneración alguna al debido proceso; determinación asumida con base en los siguientes fundamentos:

1. i)La Resolución jerárquica cuestionada inició describiendo los antecedentes y continuó realizando el análisis del proceso sumario que dio lugar a la sanción de destitución de la impetrante de tutela y también efectuó un análisis de la parte considerativa que establece que se debe tener presente que los hechos por los cuales se le inició un proceso administrativo fue producto del cargo que desempeñó como Gerente General del SINEC, y que el hecho que la mencionada haya cesado en ese cargo y retornó a su cargo de origen, no la exime de la responsabilidad por la función pública;
2. ii)Si bien la peticionante de tutela puede solicitar la nulidad de ciertos hechos que le causen perjuicio, nuestro derecho procesal vigente maneja cuidadosamente el tema de nulidades de acuerdo al principio de especificidad y se aplica en los casos en los que sea estrictamente indispensable; es así que el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, señala cuándo procede; y de acuerdo a ello, en el caso en análisis no es admisible tal extremo;
3. iii)En la Resolución del Proceso Sumario Administrativo 002/2021 y la Resolución de Recurso Jerárquico 04/2021, se dio pronunciamiento expreso sobre las infracciones atribuidas, sancionándosela con destitución de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 de la LACG y 21 inc. f) del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública y su modificación; por lo tanto, se cumplió con lo establecido por los arts. 115 y 119 de la CPE; y,
4. iv)Si bien es cierto que la destitución no está prevista en el Reglamento Interno del SINEC; sin embargo, se manifiesta que esa sanción se encuentra establecida en el art. 29 de la indicada Ley de Administración y Control Gubernamentales, que fue aplicado para sancionar a la accionante por las presuntas irregularidades que habría cometido en su condición de MAE del SINEC.

La accionante considera vulnerados sus derechos al debido proceso en sus elementos de debida fundamentación y motivación, "...en su vertiente de garantía de aplicación de los principios de legalidad, tipicidad y taxatividad..." (sic) y a la tutela judicial efectiva; puesto que, las autoridades accionadas a través de las Resoluciones emitidas en el proceso sumario administrativo que se siguió en su contra:

1. a)Determinaron su responsabilidad por infracción a la normativa administrativa descrita de manera genérica, pese a que la conducta pasible a sanción debe estar determinada con claridad y precisión por una ley previa;
2. b)Le impusieron la sanción de destitución, a pesar de que no se encuentra estipulada como sanción en el Reglamento Interno del SINEC; y,
3. c)La autoridad jerárquica sin expresar una fundamentación y motivación propia y razonable convalidó la sanción de destitución.

En ese sentido, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, recogiendo los entendimientos jurisprudenciales previos respecto al principio de subsidiariedad, que señalaban que no podía ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haberlos utilizado debían ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e irreparable, precisó determinadas reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad, refiriendo que: "...1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así:

1. a)cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y
2. b)cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y, b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución" (las negrillas son agregadas).

Al respecto la SCP 0495/2019-S4 de 12 de julio, estableció que: "Resulta relevante recordar que sobre el contenido esencial del derecho al debido proceso, en su elemento de debida fundamentación y motivación, la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, desarrolló las siguientes cuatro finalidades implícitas:

1. i)El sometimiento manifiesto a la Constitución Política del Estado, conformada no solo por su texto escrito sino también, por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia de los principios de constitucionalidad y de legalidad, en el que este último, se encuentra en sumisión al primero; '...ii) Lograr el convencimiento de las partes, que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa el valor justicia y los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia;
2. iii)Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y,
3. iv)Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad...' Posteriormente, a través de la SCP 0100/2013 de 17 de enero², se sumó un quinto elemento de relevancia constitucional; cual es: '...v) La exigencia de la observancia del principio dispositivo', que implica la obligación que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos.

Respecto a la segunda finalidad, tanto la SCP 2221/2012 como la SCP 0100/2013², señalan que la arbitrariedad se expresa en una decisión:

1. a)Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten;
2. b)Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso;
3. c)Con motivación insuficiente, cuando no da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y,
4. d)Por falta de coherencia del fallo, que se da:
5. d.1)En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y,
6. d.2)En su dimensión externa, pues la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen como antecedentes a las Sentencias Constitucionales 0863/2003-R de 25 de junio y 0358/2010-R de 22 de junio.

En la problemática jurídica planteada la impetrante de tutela denuncia que en el proceso sumario administrativo seguido en su contra, las autoridades accionadas:

1. 1)Determinaron su responsabilidad por la infracción a la normativa administrativa descrita de manera genérica, pese a que la conducta pasible a sanción debe estar determinada con claridad y precisión por una ley previa;
2. 2)Le impusieron la sanción de destitución, a pesar de que no se encuentra estipulada como sanción en el Reglamento Interno del SINEC; y,
3. 3)La autoridad jerárquica sin expresar ninguna fundamentación y motivación propia convalidó la sanción de destitución.