1162/2022-S3

Texto de la resolucion

VOTO DISIDENTE Sucre, 5 de septiembre de 2022

SALA TERCERA Magistrado Disidente: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional

Expediente: 44240-2022-89-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 173/2021 de 23 de agosto, cursante de fs. 115 a 121, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Margot Susana Medrano Rodríguez contra William Eduard Alave Laura, Fiscal Departamental de La Paz.

I. DISIDENCIA

El suscrito Magistrado expresa su disidencia con la SCP 1162/2022-S3 de 5 de septiembre, que revocó la Resolución 173/2021 de 23 de agosto, pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, y concedió la tutela solicitada.

En todo caso considera que debió CONFIRMAR dicha Resolución Constitucional; y, en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los fundamentos jurídicos establecidos en el mismo Voto Disidente.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

Conforme a los antecedentes de la disidencia la accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación y valoración de la prueba; puesto que, estando pendiente su valoración psicológica por el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), el Fiscal de Materia no solicitó la ampliación de la etapa preparatoria, al contrario sin considerar ese dictamen pericial emitió la Resolución de Sobreseimiento 01/2020 de 11 de noviembre, que fue ratificado mediante Resolución FDLP/MACV/S/03/2021 de 5 de enero; por lo que, la misma carece de fundamentación, motivación y valoración probatoria.

II.1. Las cuestiones de procedimiento que no involucran al fondo de la decisión de la Autoridad Fiscal deben ser denunciadas ante la autoridad judicial encargada del control jurisdiccional de la causa. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0245/2012 de 29 de mayo, señaló que: "...la SC 0833/2004-R de 1 de junio, denegó la tutela por subsidiariedad entendiendo que no se interrumpía durante la tramitación de una impugnación a una resolución de sobreseimiento en razón a que la etapa preparatoria no había concluido, así se sostuvo: '...durante la sustanciación de la impugnación al sobreseimiento, por parte del Fiscal Superior... el Juez de Instrucción Penal ejerce control sobre esos actos que son parte de la etapa preparatoria, por cuanto ante la impugnación al sobreseimiento ésta aún no ha concluido; de ello se infiere que todo acto u omisión que las partes consideren lesivos a sus derechos y garantías... durante el lapso entre la impugnación al sobreseimiento y la resolución de éste, deben ser denunciadas ante el Juez Cautelar...'.

Por su parte, la SC 2074/2010-R de 10 de noviembre, que aclaró la SC 0833/2004-R, afirmó la posibilidad de ejercerse control cautelar a la actividad del Fiscal de Distrito incluso de forma posterior a la ratificatoria de un sobreseimiento pese a ello manifestó que: '...el rol del juez se restringe a reparar lesiones vinculadas con los derechos y garantías fundamentales que no impliquen un cuestionamiento de fondo a las facultades privativas de los fiscales, y que en su momento fueron denunciadas ante el Fiscal de Distrito al momento de impugnar el requerimiento conclusivo y no merecieron pronunciamiento o reparación por esta máxima autoridad. Así también, en los supuestos en los que el propio requerimiento del fiscal de distrito sea lesivo a los derechos y garantías. En estos casos, las partes deberán acudir ante el juez cautelar en un plazo similar al establecido para impugnar el requerimiento conclusivo previsto en el art. 323 del CPP, o en su caso, dentro del plazo previsto para impugnar la resolución de rechazo, establecido en el art. 305 de la misma norma procesal...', dichas afirmaciones se efectuaron en un contexto fáctico donde la parte accionante entre otros argumentos alegaba que el Fiscal de Distrito demandado no respondió a todas las impugnaciones que efectuó contra la resolución de sobreseimiento concediéndose la tutela por parte del Tribunal Constitucional al evidenciar esta denuncia y en general la falta de fundamentación en la resolución fiscal que ratificaba la resolución de sobreseimiento.

(...)

Corresponde precisar el entendimiento de la SC 2074/2010-R, en el sentido de que el control jurisdiccional que puede efectuarse respecto a los Fiscales de Distrito -ahora Fiscales Departamentales- incluso de manera posterior a la ratificatoria de una resolución de sobreseimiento únicamente puede referir al procedimiento como por ejemplo omisiones en la notificación a las partes procesales, dilación en la emisión de la correspondiente resolución, entre otras, que incidan directamente en derechos fundamentales y garantías constitucionales pero de ninguna manera a los argumentos o a la fundamentación invocados por la autoridad fiscal superior jerárquica de forma que para la impugnación a una indebida interpretación de legalidad, la errónea valoración probatoria o una omisión valorativa, no es necesario agotar previamente al planteamiento del amparo constitucional el control jurisdiccional, por lo que previo cumplimiento de requisitos establecidos en la jurisprudencia, corresponde de forma directa su activación" (las negrillas son nuestras).

Si bien la jurisprudencia citada hace referencia al requerimiento de sobreseimiento; sin embargo, dicho entendimiento también es compatible con el procedimiento establecido por los arts. 304 y 305 del Código de procedimiento Penal (CPP) referentes al rechazo de la denuncia o querella y la objeción; puesto que, cualquier irregularidad procedimental que suceda por causa de actos de los representantes del Ministerio Público en la tramitación de la misma, como ser notificaciones y plazos procesales, las partes podrán acudir ante el Juez de Instrucción que ejerce el control jurisdiccional, para que esa autoridad conforme a la voluntad del legislador, sea quien -en su caso- restablezca de manera efectiva cualquier presunta vulneración a derechos fundamentales o garantías constitucionales, inclusive posterior a la emisión de la Resolución emitida por el Fiscal Departamental; aclarando nuevamente que, el control jurisdiccional es netamente sobre aspectos procedimentales y no así sobre el fondo de las resoluciones de rechazo o la que resuelve la objeción.

II.2. Motivos de la disidencia y análisis del caso concreto

El suscrito Magistrado manifiesta su disidencia con la SCP 1162/2022-S3; puesto que, la misma realizó el análisis de fondo de la problemática planteada adoptando el siguiente criterio para conceder la tutela solicitada:

"Sobre la denuncia de inadecuada motivación y valoración de la prueba en la Resolución FDLP/MACV/S/03/2021

Como se advirtió en la identificación del objeto procesal, un punto que es objeto de denuncia, a través de esta acción de amparo constitucional, es el relativo a que el entonces Fiscal Departamental de La Paz, en instancia jerárquica confirmó el sobreseimiento asumido por el Fiscal de Materia en favor de su agresor, sin la debida valoración de la prueba; dado que, omitió efectuar una valoración integral de las pruebas existentes que demuestran la violencia psicológica de la que fue objeto ella como su hijo y en particular un dictamen pericial de su valoración psicológica que solicitó, argumentando su inconcurrencia a dicho examen, pese a que el mismo inició un día antes de emitirse la Resolución de sobreseimiento y que no asistió anteriormente a someterse a la pericia, debido a que no se le notificó con la determinación de su incomparecencia y las recargadas labores de la perito; al respecto de la contrastación de este agravio con el memorial de impugnación al sobreseimiento, se advierte que la parte accionante mencionó entre otros argumentos que:

'...EN NUESTRA LEGISLACIÓN NO EXISTE PRUEBA TASADA, sin embargo su persona HA RESTADO VALOR DE UN CERTIFICADO DONDE SE DEMUESTRA LA EXISTENCIA DE VIOLENCIA Y JUSTIFICA EL SOBRESEIMIENTO CON UNA SUPUESTA FALTA DE PERICIA, pero NO INDICA CUAL ERA EL VALOR INDICIARIO PARA USTED DE DICHA PERICIA, más aún cuando quien solicitó esta fue mi persona, usted se limita a decir que como no existe este peritaje se sobresee, NO FUNDAMENTANDO LA IMPORTANCIA DE ESTE ELEMENTO E IGNORANDO LOS OTROS 18 ELEMENTOS EXISTENTES EN EL CUADERNO DE INVESTIGACIONES' (sic).

Advertida así una parte relevante de la impugnación referente a la formulación de este agravio; de la lectura in extensa de la Resolución cuestionada, se advierte que el Fiscal Departamental, a tiempo de resolver lo concerniente a la valoración integral y conjunta de la prueba no realizó un control de racionalidad ni respondió de manera congruente con respecto a este agravio, ya que no se expuso un pronunciamiento con referencia al argumento de la omisión de dieciocho elementos de prueba que existirían en el cuaderno de investigación y que fueron consignados en la imputación formal, entre ellos el diagnóstico final del estado psicológico de dicho menor, que aparentemente no habrían sido considerados. Asimismo, en cuanto a la valoración individual de los elementos de prueba, señaló que:

'...cursa en obrados el Informe Psicológico CITE: SMDS/DDM/UDIF-PAIF5/49/2019 de fecha 24 de junio de 2019, correspondiente a Margot Susana Medrano, suscrito por la Lic. Graciela Rubín de Celis-Psicóloga SLIM Sur-Mallasa, quien emitió la siguiente conclusión 'Se puede concluir que la Sra. Margot se encuentra con: Inestabilidad psicológica, a razón de la relación con su ex pareja; depresión, se siente triste con sentimientos de preocupación por las amenazas por parte de su ex pareja; y, rechazo a continuar con su ex relación por los múltiples episodios de violencia psicológica' (...); empero, no se cuenta con una hipótesis fáctica clara que permita establecer el nexo de causalidad entre el hecho denunciado y las conclusiones arribadas por la Psicóloga del Servicio Legal Integral de la zona Sur - Mallasa; mismo que si bien, se constituye en un elemento indiciario; empero, para la emisión de un Requerimiento Conclusivo de Sobreseimiento se debe contar con pruebas idóneas y objetivas que permitan demostrar el hecho y la participación del imputado en el hecho investigativo, extremo que en el caso de autos no acontece; más aún cuando, se cuenta con la Nota IDIF.PSICOFOR. N° 230/2020 de fecha 29 de junio de 2020, suscrito por la Lic. Lizeth Claudia Rocha Pino - Psicóloga Forense del IDIF, quien señaló 'el caso fue remitido con código IDIF N° 0526.20 el día 13 de febrero de 2020, considerando el petitorio de su autoridad de remitir la valoración psicológica en el plazo establecido de 20 días, se informa que Margot Susana Medrano Rodríguez, no se hizo presente hasta la fecha (...)', informe que denota que la denunciante no se apersonó para someterse a la Prueba Pericial Psicológica; al respeto, en el Memorial de Impugnación al Requerimiento Conclusivo de Sobreseimiento manifestó que inició las sesiones en fecha 10 de noviembre de 2020; empero, la Resolución de Sobreseimiento fue presentado ante la Autoridad de control Jurisdiccional en fecha 11 de noviembre de 2020; razón por la cual no cursa en obrados la citada pericia y la suscrita Autoridad emite pronunciamiento en base a los elementos documentales remitidos por la Dirección Funcional de Investigación...' (sic).

Respecto a este argumento, es menester establecer que en la investigación y recolección del acervo probatorio en delitos de violencia en razón de género, el legislador boliviano atribuyó esta responsabilidad al Ministerio Público, previendo además la obligación de no someter a la víctima a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes que no sean los imprescindibles, debiendo recurrir a métodos de investigación alternativa, científica y con apoyo de la tecnología, a fin de averiguar la verdad -art. 61.2 de la Ley 348-.

Entonces bajo la consideración de este precepto legal se tiene que para determinados actuados investigativos se requiere de la presencia de la víctima cuando resultaría imprescindible -como alega el Fiscal en el caso- al señalar:

'...si bien la denunciante en el Memorial de impugnación estableció que de acuerdo al artículo 61 de la Ley N° 348 es deber del Ministerio Público la recolección de los elementos probatorios y que no se debe exigir a la víctima mujer la realización de peritajes y elementos de convicción, pero no es menos cierto que el Ministerio Público de oficio promueve la colección de diligencias investigativas y para determinados actuados investigativos requiere de la presencia de la víctima, diligencias en las que es imprescindible su presencia como acontece en el presente caso...' (sic).

Empero, por el carácter excepcional y la importancia del bien jurídico a la integridad emocional y psicológica que tutela el legislador con esta previsión legal -art. 61.2 de la Ley 348- el Ministerio Público asume entonces la carga argumentativa de establecer el carácter imprescindible del mismo, concretamente del examen pericial a la víctima o la insuficiencia de métodos de investigación alternativa en la línea prevista por el legislador para este fin; argumento que no contempla la Resolución FDLP/MACV/S/03/2021, a pesar de ser una conclusión en la que se funda el sobreseimiento, máxime si como señala en el planteamiento de esta acción de defensa que dicha pericia fue solicitada por la parte accionante; por lo que, la motivación sobre la falta de consideración de este alegato de impugnación no solo denota insuficiencia sino un apartamiento de lo previsto en el art. 61 de la Ley 348.

Ahora bien, considerando que el criterio fundamental para decidir sobre la admisibilidad de una prueba radica en la relevancia o pertinencia de cualquier elemento probatorio o dicho de otro modo que permita aumentar la probabilidad del hecho que se investiga, es lógico establecer que cuanto mayor acervo probatorio se recabe en la investigación se tendrá una base más sólida para permitir a la autoridad judicial determinar la existencia del hecho ilícito que se denuncia y su autoría, más aún en delitos como el que se analiza de violencia doméstica y familiar, en los que la recolección y conformación del acervo probatorio se torna determinante; puesto que, algunas veces existen limitaciones epistemológicas para acercarse a la probabilidad de la verdad de los hechos de violencia suscitados en la esfera privada y lo que se pretende es evaluar la existencia de lesiones psíquicas y emocionales de la víctima y sucesos generadores y circundantes a estos delitos, pues los actos que conllevan muchas veces se ejecutan sin dejar evidencia perceptible; por lo que, resulta importante realizar una investigación rigurosa, amplia y con enfoque de género, desde la definición de las preguntas y alcance de la investigación y cualitativamente identificar cuestiones de género inmersas en el hecho que pueden obstaculizar la averiguación de la verdad y pueden proporcionar resultados sesgados en la investigación, por cuanto de carecer de la misma, corre el peligro de ser insuficiente.

En ese marco, además de la evidente insuficiencia de argumentos con respecto al criterio de admisibilidad, en el contexto analizado, la inoportuna presentación de la víctima, tiende a ser un criterio formalista y limitante en el proceso cognoscitivo de averiguación de la verdad del hecho, así como no resulta ser un criterio razonable para descartar este elemento probatorio y restringir a la autoridad judicial en adelante a contar con el mismo, más cuando en el memorial de impugnación se hizo referencia a las razones que no fueron atendidas en la argumentación que despliega esta autoridad, en los siguientes términos:

'Sin perjuicio de ello SU PERSONA DE FORMA MALICIOSA NO INDICA QUE ESTE REQUERIMIENTO SE PRESENTO MESES ATRÁS, EMPERO POR LA CUARENTENA RÍGIDA A RAÍZ DEL COVID-19 NO SE PUDO CONTINUAR CON LAS SESIONES EN EL IDIF.

Tampoco indica que EN FECHA 10 DE NOVIEMBRE PRESENTE UN MEMORIAL ANTE SU DESPACHO MEDIANTE EL SISTEMA JUSTICIA LIBRE, DONDE PONGO A CONOCIMIENTO QUE EL REQUERIMIENTO DE LA PERICIA PSICOLÓGICA SE HABÍA PRESENTADO YA Y QUE POR LA AGENDA DE LA PERITO LIZETH ROCHA RECIÉN EMPEZAMOS CON LAS SESIONES NUEVAMENTE EL 10 DE NOVIEMBRE. En todo caso si su persona ha basado el sobreseimiento en la falta de una pericia, sabido es que ESTA PERICIA PODÍA HABERSE HECHO AUN INCLUSIVE EN ETAPA DE JUICIO, extremo que igual solicité en reiterados memoriales pero su persona los ignoro (...) Es decir que sobre la recolección de pruebas, SE LE PROHIBE A SU PERSONA A CONMINARME A REALIZARME UN EXAMEN MEDICO, señalando que deberá remitir a la víctima a los servicios de atención Jurisdiccional, es decir que en ese entendido MI VALORACIÓN EN EL SLIM DEBIO SER SUFICIENTE BARÓMETRO DE PRUEBA' (sic).

Sin embargo, también se omitió un pronunciamiento específico sobre estas razones expuestas y el hecho de que la pericia ya se encontraría en curso, con lo que se denota incongruencia en la motivación de la Resolución FDLP/MACV/S/03/2021.

Asimismo, del despliegue argumental citado, se pudo advertir que el fallo en cuestión omitió la consideración de otro elemento de prueba consistente en el Informe Psicológico CITE: SMDS/DDM/UDIF-PAIF5/49/2019 de 24 de junio, alegando como criterio de la inadmisibilidad de este elemento de prueba la falta de pertinencia o relevancia del mismo con respecto al hecho denunciado; no obstante, no se motivó ni precisó cuál es aquella hipótesis fáctica a probar y respecto a la cual no existiría a su criterio nexo causal o pertinencia; al respecto se considera que los hechos que motivaron la denuncia y por el que se imputó al tercero interesado se fundó también en agresiones psicológicas de las que presuntamente fue objeto la víctima, solo en tal supuesto, remitiéndose a lo previsto por el art. 7.3 de la Ley 348, concordante con lo dispuesto por el art. 272 bis. del CP, se establece que la violencia psicológica hacia la mujer conlleva un conjunto de acciones sistemáticas de desvalorización, intimidación y control del comportamiento y decisiones de las mujeres; de manera que, en la línea de una investigación racional y con enfoque de género propio de este tipo de delitos, el hecho que aparentemente no fue acreditado en el caso no puede restringirse únicamente en la investigación de lo acaecido el 4 de junio de 2019 -presumiéndose que este fuera el hecho que pretende probar el Ministerio Público-; puesto que, no respondería a las características propias de este tipo de violencia psicológica que se halla inmersa en la calificación provisional y relación de hechos que realiza la imputación formal, en el que sí se hace referencia a agresiones psicológicas que hubieran sido reiteradas, sino que además debería extenderse a circunstancias concomitantes y acorde al enfoque sistémico que se realiza en la tipificación de este delito.

En tal sentido, el no motivar el control racional con respecto al valor probatorio que debió asignarse al Informe Psicológico CITE: SMDS/DDM/UDIF-PAIF5/49/2019 en la Resolución 01/2020 de sobreseimiento, bajo el criterio de impertinencia del mismo para probar el hecho denunciando resulta arbitrario, también limita la posibilidad de conformar diligentemente el acervo probatorio y como consecuencia fundar la acusación formal, más aun cuando dicha pericia devela el estado psicológico y emocional de la víctima y por lo tanto no resulta ajeno al delito que se investiga, por el contrario en el proceso cognoscitivo de establecer la probabilidad de la violencia psicológica ejercida se advierte su directa vinculación.

Por otro lado, con respecto a la indebida valoración de la prueba pericial, se apeló en el memorial de impugnación que: