1163/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1163/2022-S1 Sucre, 11 de octubre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 44837-2022-90-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 10/2021 de 15 de diciembre, cursante de fs. 94 a 96 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Oscar Alfredo Dury Justiniano contra Ángel Freddy Maimura Reina, Alcalde; y, Erland Lurici Macuapa, Secretario Administrativo Financiero, ambos del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Guayaramerin del departamento de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.Contenido de la demanda

A través de memorial presentado el 7 de diciembre de 2021, cursante a fs. 1 y 21 a 26 vta., la parte accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum J-RR.HH 08/2021 de 8 de enero, fue designado por el Secretario Administrativo Financiero del GAM de Guayaramerin en el cargo de Técnico Contable I, con un haber básico de Bs3 640.- (tres mil seiscientos cuarenta 00/100 bolivianos), labor que desempeño de manera responsable hasta el 27 de igual mes y año; ya que por Memorándum J-RR.HH 91 de dicha fecha, debido a una rotación, comenzó a ejercer la función de Jefe de Presupuesto a.i. de la aludida entidad edil; no obstante, posteriormente, el 7 de junio del señalado año, sin ningún justificativo se le agradeció sus servicios "...según dice como Técnico Contable I..." (sic), a través de Memorándum J-RR.HH 289/2021 de 7 de junio, emitido, Erland Lurici Macuapa, Secretario Administrativo Financiero de la mencionada institución -ahora demandado-.

Ante la determinación asumida, realizó los correspondientes reclamos verbales pidiendo su reincorporación laboral, siendo inclusive que a través de Nota de 5 de agosto de 2021 se dirigió a Ángel Freddy Maimura Reina, Alcalde del GAM de Guayamerin -ahora demandado-, cuestionando el despido efectuado y haciendo notar que su cónyuge cursaba la tercera semana y cinco días en estado de gestación; por lo que, al gozar de inamovilidad funcionaria, debía ser reincorporado, dejándose sin efecto el Memorándum J-RR.HH 289/2021 de 7 de junio; nota que mereció "una recomendación jurídica", pero no un acto administrativo propio de la aludida autoridad edil, se le sugirió cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009; lo que generó que, el 25 de octubre del mencionado año, reitere su solicitud de reincorporación y pago de sueldos devengados y demás; sin embargo, de manera reincidente no se tiene una respuesta de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la citada entidad edil, ya que únicamente se le entregó una recomendación legal contenida en el Informe Jurídico de 28 de octubre de 2021, en el que, de manera implícita se le deniega su pedido debido a que no hubiese cumplido con la presentación de todos los requisitos establecidos en el DS 0012 para realizar un análisis jurídico respecto a la procedencia o no de su petición, confirmándose la negativa a su reincorporación laboral no existiendo la intención de remediar la ilegalidad en la que se incurrió.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denunció la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo, a la remuneración; a la salud y a la vida (estos dos últimos respecto a la madre e hijo), citando al efecto, los arts. 15, 18.I, 35, 37, 45.V, 48.VI y 49 de la Constitución Política del Estado (CPE); 25 de la Declaración Universal De Derechos Humanos (DUDH); 4, 17 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 9, 10 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); y, 9, 10 y 15 del Protocolo de "San Salvador".

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 15 de diciembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 93 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante, a través de su abogado, ratificó los términos de su acción de amparo constitucional y ampliando los mismos, manifestando que existiría discusión respecto a que su persona fuera futuro progenitor, figura que no tiene asidero legal; toda vez que "...existe amplia jurisprudencia que demuestra que el afectado en hacer conocer el estado de gestación de la futura madre y para ese propósito pese a que se ha adjuntando a la demanda se ha hecho pleno fundamento amplio, presento la sentencia constitucional 1750/2011 en la cual establece que no es necesario hacer conocer esa situación además establece de que no se puede proceder con la desvinculación por mas de que el cargo sea de libre nombramiento es decir que no es motivo valido alegar que si no es de carrera administrativa no se lo puede despedir..." (sic).

I.2.2. Informe de la autoridad y el servidor público demandados

Erland Lurici Macuapa, Secretario Administrativo Financiero del GAM de Guayaramerin, no presentó informe ni concurrió a la audiencia programada pese a su legal citación cursante a fs. 28.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

María Joaquina Salinas Cortez, a través de su abogado, en audiencia manifestó que "...ha sido designada en lugar del accionante, y que en la actualidad cuenta con una hija menor de edad goza de inamovilidad, presentando ante su autoridad documentación consistente en certificación de la unidad de personas con discapacidad, donde se acredita que la menor presenta discapacidad genérica y se encuentra a cargo de su madre..." (sic).

I.2.4. Resolución

En la vía de aclaración, enmienda y complementación, la parte accionante refiere que si bien se dispuso su reincorporación; no obstante, en cuanto a los sueldos devengados se dispuso se acuda a la vía laboral, ello sin considerar que el acudir a dicha vía pondría en riesgo la asistencia del nasciturus; por lo que, solicita se enmienda y corrija ese aspecto, disponiendo que la parte demandada proceda al pago efectivo de los sueldos devengados de seis meses de trabajo. En tal sentido, el Juez de garantías mediante Auto de 17 de diciembre de 2021, dispone que no habría lugar a la enmienda y complementación debido a que de los antecedentes que motivaron la acción de amparo constitucional no existen precedentes de que el Órgano Ejecutivo del GAM de Guayaramerin, hubiese negado el pago de sueldos devengados y otros derechos laborales. "Asimismo no existe antecedentes que se hubiere acudido a la vía laboral, solicitando el pago de sueldos y derechos laborales del accionante; razón por la que no es aplicable la SSCC., adjunta, por no tener analogía fáctica, en el caso concreto de la SS.CC. adjunta, no existen antecedentes de conminatoria de reincorporación y pagos de sueldos devengados y otros beneficios, dispuestas por la Jefatura Regional del trabajo de nuestra ciudad, como ocurren en el caso de Autos de la SS.CC., que se adjunta, conminatoria que fue emitida por la Jefatura Regional de la ciudad de El Alto" (sic).

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1. A través de Memorándum J-RR.HH 08/2021 de 8 de enero, Jorge Jovio Saavedra, Secretario Administrativo y Financiero del GAM de Guayaramerin, designa a Oscar Alfredo Dury Justiniano -accionante- en el cargo de TECNICO CONTABLE I bajo dependencia de la indicada Secretaria (fs. 3).

II.2. Consta Memorándum J-RR.HH.-91/2021 de 27 de enero, mediante el cual, Jorge Jovio Saavedra, Secretario Administrativo y Financiero del GAM de Guayaramerin, en mérito a lo dispuesto por el art. 30 del DS 26115 de 21 de marzo de 2001, designa a Oscar Alfredo Dury Justiniano -impetrante de tutela- en el cargo de "JEFE DE PRESUPUESTO a.i." (fs. 4).

II.3. Se tiene Memorándum J-RR.HH 289/2021 de 7 de junio, por medio del cual, Erland Lurici Macuapa, Secretario Administrativo y Financiero del GAM de Guayaramerin -ahora demandado- comunica al peticionante de tutela que a partir de la indicada fecha, se le agradecía los servicios prestados como "TÉCNICO CONTABLE I" (fs. 5). Memorándum notificado al impetrante de tutela el 7 de junio de 2021.

II.4. A través de fotocopia simple del Informe Ecográfico emitido el 30 de junio de 2021, Ronald Fernandez, Médico Cirujano refiere que la paciente Eunice Yorimo Churipuy se encuentra en estado de gestación de "6 SEMANAS 0 DIAS +/- 1 SEMANA" (fs. 32).

II.5. Mediante Nota de 5 de agosto de 2021, dirigida a Ángel Freddy Maimura Reina, Alcalde del GAM de Guayaramerin -ahora demandado-; el accionante manifiesta que ejerciendo el cargo de "RESPONSABLE DE PRESUPUESTO", el 7 de junio de 2021 fue despedido de manera injustificada sin considerar que goza de inamovilidad laboral; por lo que, solicita dejar sin efecto el Memorándum J-RR.HH 289/2021 de 7 de junio y se proceda a su reincorporación (fs. 6 y vta.)

II.6. Por Informe Jurídico D.J. 200/2021 de 11 de agosto, Romy Alejandra Rocha Mejía, Profesional Abogada I del GAM de Guayaramerin, informa al Alcalde accionado:

"...al haberse verificado la documentación adjuntada, se evidencia que la señora: EUNICE YORIMO CHURIPUY con CI: 10782041 estaría en estado de gravidez aproximadamente de 6 semanas de embarazo y 0 días esto según la copia simple del informe de ECOGRAFIA OBSTETRICA (...) asimismo se hace conocer su despido del ex funcionario Sr. OSCAR ALGREDOR DURI JUSTINIANO de fecha 07 de junio del año 2021 donde hasta la fecha no habría hecho conocer ningún documento que certifique el estado de gravidez en el que se encontraba su supuesta conyugue también es evidente que no existe documentación alguna que curse en la unidad de recursos humanos donde el ex funcionario habría puesto en conocimiento tal situación y por consiguiente hasta la fecha han transcurrido más de 2 meses donde debió presentar su solicitud siendo de que este ya tenía conocimiento. Asimismo no ha adjuntando ninguna documentación que certifique la relación que tuviera con la Sra. EUNIVEZ YORIMO CHURIPUY.

Según el Decreto Supremo N° 012/2009 (...) en su Art. 3 respecto a los requisitos nos indica los 3 requisitos que deben cumplir el padre o la madre progenitor para beneficiarse de la inamovilidad laboral:

(...)

Por lo que se recomienda al impetrante cumplir con todos los requisitos a cabalidad y en original para poder realizar un análisis jurídico respecto a la procedencia o no procedencia de su solicitud ya que la documentación se encuentra incompleta." (sic).

Informe Jurídico recepcionado por el impetrante de tutela el 17 de agosto de 2021 (fs. 36 a 37).

II.7. A través de nota de 20 de octubre de 2021, dirigida a Ángel Freddy Maimura Reina, Alcalde del GAM de Guayaramerin -ahora demandado-; el impetrante de tutela reitera su solicitud de reincorporación laboral, el pago de sueldos devengados y demás derechos previsto por ley, y a tal efecto adjunta certificado médico sobre el estado de gestación de Eunice Yorimo Churipuy, y declaraciones juradas voluntarias respecto a la relación conyugal y de reconocimiento en vientre (fs. 7).

II.8. En mérito a la nota de 20 de octubre de 2021, mediante Informe Jurídico D.J. 361/2021 de 28 de octubre, Romy Alejandra Rocha Mejía, Profesional Abogada I del GAM de Guayaramerin, informó al Alcalde ahora demandado que:

"Al haberse verificado la documentación adjuntada, se evidencia que la señora: EUNICE YORIMO CHURIPUY con CI: 10782041 estaría en estado de gravidez según certificado médico de fecha 18 de agosto del año 2021 emitido por el Dr. Raúl Ríos Mendez-Médico Cirujano asimismo se adjunta Declaración Voluntaria N° 167/2021 emitida en la ciudad de Guayaramerin el día 13 de septiembre del año 2021 ante el Notario de fe pública Dr. ENRIQUE WILFREDO RAMOS CHAPARRO.

Por lo que revisada toda la documentación adjuntada se recomienda nuevamente al impetrante cumplir con todos los requisitos a cabalidad y en original para poder realizar un análisis jurídico respecto a la procedencia o no procedencia de su solicitud ya que la documentación se encuentra incompleta incumpliendo por segunda vez consecutiva el D.S. 0012/20009" (sic [fs. 8]).

II.9. Se tiene Declaración Voluntaria 208/2021 de 14 de octubre, efectuada ante Notario de Fe Pública 3 de Guayaramerin del departamento de Beni, se tiene que, mediante la cual el peticionante de tutela manifiesta que su cónyuge EUNICE YORIMO CHURIPUY se encuentra en estado de gestación de veintiún semanas y cinco días; por lo que, reconoce y declara reconocimiento ad vientre del concebido (fs. 17).

II.10. Del memorial de interposición de la presente acción de amparo constitucional de 7 de diciembre de 2021, se tiene que, el accionante refiere que "MARIA JOAQUINA SALINAS CORTEZ; quien actualmente ocupa el cargo del cual fui despedido quien por lo consiguiente se constituye y es considerada como TERCERO INTERESADO..." (sic [fs. 25]). En relación a este punto debemos remitirnos a la fotocopia legalizada del Formulario de Permiso de 21 de octubre de 2021, por el cual, se advierte que, el Director de Finanzas del GAM de Guayaramerin otroga permiso a María Joaquina Salinas Cortez, Técnico Contable I de la aludida entidad (fs. 84).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo, a la remuneración; y, a la salud y a la vida (estos dos últimos respecto a la madre e hijo); toda vez que, prestando servicios en el GAM de Guayaramerin, el 7 de junio de 2021, el Secretario Administrativo Financiero -ahora demandado- sin ningún justificativo le agradeció sus servicios a través de Memorándum J-RR.HH 289 de la mencionada fecha ; y, ante el despido injustificado, mediante notas de 5 de agosto y 25 de octubre del citado año, se dirigió al Alcalde ahora demandado, solicitando su reincorporación debido a que gozaba de inamovilidad funcionaria; no obstante, a través de recomendaciones jurídicas se le encomendó cumplir con los requisitos del DS 0012, para realizar un análisis jurídico respecto a la procedencia o no de su petición, lo que confirmó la negativa a su reincorporación laboral no existiendo la intención de remediar la ilegalidad en la que se incurrió.

III.1. La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo

El orden constitucional establecido en la Constitución Política del Estado aprobado en Referéndum Nacional de 25 de enero y promulgado por el 7 de febrero, ambos del 2009, consagra la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en el art. 48.VI:

"Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad" (sic).

En sintonía con el citado mandato, la jurisprudencia constitucional desde el anterior Tribunal Constitucional hasta el actual, ha consolidado el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; en esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional ha razonado que no solamente se debe proteger el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata, puesto que el retiro intempestivo de la accionante también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida1.

En la misma línea el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 1245/2014 de 16 de junio, mencionó que esta garantía está referida a la protección de trabajadores en su fuente de empleo, su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta, en ese entendido, la pérdida del puesto de trabajo, cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger2.

En el mismo sentido, la SCP 0059/2015-S1 de 10 febrero, en lo que atañe a la inamovilidad laboral del progenitor, expresó textualmente

"En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor...".

Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 0505/00-R de 24 de mayo de 2000, ha señalado expresamente:

"... por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley" (las negrillas fueron adicionadas).

El desarrollo de la jurisprudencia constitucional también ha establecido la excepción a la subsidiariedad de manera implícita desde la citada SC 505/00-R de 24 de mayo de 2000, señalando que la protección de una dependiente laboral en estado de embarazo despedida indebidamente no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas establecidas por Ley, puesto que se encuentran comprometidos no solo el derecho al trabajo, sino el derecho a la seguridad social, salud y vida, de la mujer embarazada y del ser en gestación, que requiere protección inmediata, urgente3. En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional pronunciada en la SCP 0785/2003-R de 10 de junio, resalta la procedencia excepcional y extraordinaria del amparo constitucional señalando:

"Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo se deben agotar las vías ordinaria de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios ordinarios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad recurrida. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación" (las negrillas nos pertenecen).

La procedencia excepcional y extraordinaria de la acción de amparo constitucional o la excepción a la subsidiariedad, fue establecida de manera expresa en la SC 0530/2010-R de 12 de julio, SCP 0158/2018-S3 de 7 de mayo entre otras.

Otro aspecto de relevancia constitucional según la SC 0771/2010-R de 2 de agosto4, la no exigencia del requisito dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional5. Por otra parte, es necesario destacar el deber del Estado de otorgar especial asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal previsto en el art. 45.V de la CPE (las negrillas nos pertenecen).

Finalmente, en relación a los alcances de la inamovilidad laboral, es necesario referir que la SC 0296/2006-R de 29 de marzo, sostuvo que:

"...la jurisprudencia anotada, que se aplica con mayor razón al caso de la funcionaria embarazada o que se encuentre dentro del primer año de vida del hijo o hija, porque debe entenderse que la inamovilidad que garantiza la Ley 975 no sólo se refiere a la conservación de la fuente de trabajo, sino a esa conservación con el mismo nivel salarial, categoría y lugar de funciones, salvo que exista una promoción o ascenso en ese período."

III.2. Respecto al interés superior del niño

En 1989, a través de la Convención sobre los Derechos de los Niños se enfatizó que los niños tienen los mismos derechos que los adultos, siendo inclusive que merecen una protección especial o reforzada, razón por la cual en su art. 3.1 se estableció que:

1. "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (sic).

Así, en mérito al contenido de dicho instrumento internacional, el Comité de los Derechos del Niños como parte de la Organización de Naciones Unidas (ONU), realizando un análisis y explicación práctica del art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos de los Niños, a través de la Observación General 14 sobre el Derecho del Niño a que su Interés Superior sea una Consideración Primordial, enfatizó que de manera inicial que el interés superior del niño es un concepto triple:

Asimismo, en la referida Observación General 14 se determinó que, las autoridades públicas y las organizaciones que toman decisiones que afectan a los niños deben llevar a cabo su cometido respetando la obligación de evaluar y determinar el interés superior del niño, y para ello deben seguir los siguientes pasos: