Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1163/2022-S2 Sucre, 12 de septiembre de 2022
SALA SEGUNDA Magistrada Relatora: MSc. Brigida Celia Vargas Barañado Acción de amparo constitucional
Expediente: 44316-2022-89-AAC Departamento: Oruro
En revisión la Resolución 108/2021 de 23 de noviembre, cursante de fs. 57 a 62, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jeanneth Michaga Choque contra Brenda Lafuente Fernández, Directora Ejecutiva Nacional de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 15 de noviembre de 2021, cursante a fs. 1 y 15 a 18, la accionante expresó que:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Mediante Memorándums AJAM/DESP/ME/516/2021 de 29 de marzo, y AJAM/DESP/ME/775/2021 de 3 de mayo, fue designada por Brenda Lafuente Fernández, Directora Ejecutiva Nacional de la AJAM -demandada- al cargo de Profesional III, en los Ítems 100 y 105; empero, a través del Memorándum AJAM/DESP/ME/882/2021 de 17 de igual mes, le agradecieron sus servicios; pese a que, tenía inamovilidad laboral, pues la prenombrada Directora conocía que era madre de un niño nacido el 20 de diciembre de 2020, reconociendo esa situación a través del Formulario AVC 0049102 de 7 de mayo de 2021, por el cual autorizó el pago del subsidio de lactancia hasta el 2 de diciembre de 2021; sin embargo, ello no se hizo efectivo desde julio del citado año, por expresa disposición de la mencionada autoridad demandada, quien impidió el acceso de la atención médica al menor de edad.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Denunció la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral y a la seguridad social, citando al efecto el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela, disponiendo:
- a)El pago del subsidio de lactancia hasta octubre de 2021, e instruya que, "...cuando corresponda se me paguen los subsidios de noviembre y diciembre..." (sic), en el plazo de cuarenta y ocho horas;
- b)Se tramite la vigencia del seguro médico en la Caja Nacional de Salud (CNS), hasta diciembre del citado año; y,
- c)Sea con imposición de costas, daños y perjuicios averiguables en ejecución de la Sentencia Constitucional Plurinacional, por afectación directa de los derechos del infante.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 23 de noviembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 45 a 56 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante a través de su abogado, reiteró íntegramente los términos de su acción de amparo constitucional y ampliándolos, manifestó que:
- 1)La autoridad demandada conocía de la situación y derechos que le eran inherentes al momento de su contratación, asumiendo las condiciones retributivas, particularmente la de estabilidad laboral, los subsidios de lactancia, la atención médica y las tolerancias que involucraban esos elementos, tratándose de una mujer en estado de gravidez;
- 2)El 17 de "julio" de 2021, la prenombrada decidió terminar la relación laboral, pese a que existía una autorización para el pago de lactancia hasta el 2 de diciembre de ese año, compromiso que fue quebrantado;
- 3)El hecho de no acudir a la "dirección del trabajo" (sic), no implicó que hubiese consentido esa vulneración, máxime si la obligación nació del Estado; y,
- 4)No tenía la calidad de personal de confianza, pero la removieron en varios cargos, sin considerar que estaba embarazada, para posteriormente cesarla sin ninguna explicación; por lo que, además de la cancelación de subsidios que le correspondía, debía reincorporarla a su fuente laboral, disponiendo la cancelación de sueldos devengados y el pago de aguinaldo.
Ante la consulta del Vocal de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, respondió que ingresó a la función pública "...en un acceso directo dependiente de la máxima autoridad ejecutiva..." (sic).
I.2.2. Informe de la demandada
Brenda Lafuente Fernández, Directora Ejecutiva Nacional de la AJAM, a través de sus representantes, mediante informe escrito presentado el 23 de noviembre de 2021, cursante de fs. 33 a 35, y en audiencia de garantías por medio de su apoderado, señaló que:
- i)Se realizó el pago del subsidio de lactancia hasta julio del aludido año, aspecto que se acreditó mediante la Nota Interna AJAM/DAF/TEC/NI/KCC/5/2021 de 19 de noviembre; además, la impetrante de tutela no cobró dichos beneficios en agosto, septiembre y octubre del citado año, mismos que fueron dispuestos para su pago, de acuerdo al Sistema de Gestión Pública (SIGEP) y Sistema Integrado de Gestión y Modernización Administrativo (SIGMA); en lo que concierne a noviembre y diciembre de ese año, aquellos se encontraban en trámite previo a la cancelación;
- ii)Respecto a la suspensión del seguro de salud, ello devendría de un procedimiento que emerge por un aporte patronal que realizaba la entidad coligiendo las planillas de pago de salarios del personal activo; por lo que, en el caso concreto correspondía aplicar lo previsto en el art. 8.I y IV del Reglamento Único de Prestaciones; considerando que la accionante gozó de dicho beneficio dos meses después de su baja y su reclamo fue posterior a los seis meses, adecuando su conducta a actos consentidos;
- iii)Fue notificada con el memorial de acción de amparo constitucional, solicitando el pago de subsidios que estarían pendientes, así como, la afiliación al seguro de salud; empero, la peticionante de tutela en su intervención en audiencia de garantías amplió a otros derechos que no fueron precisados en el referido escrito, afectando su derecho a la defensa e inobservando el principio de inmediatez, contemplado en el art. 33 del Código de Procedimiento Constitucional (CPCo), considerando que el cese de funciones de la prenombrada aconteció el 17 de mayo de 2021;
- iv)La CNS no era el único seguro que brindada ese servicio; pues el Estado le permite a la solicitante de tutela ejercer ese derecho en otros centros de salud; y,
- v)La aludida fue funcionaria de libre nombramiento hasta el cese de sus actividades laborales; aspecto que pidió se considere al momento de resolver esta acción de defensa; por todo lo expuesto, impetró se deniegue la tutela requerida.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 108/2021 de 23 de noviembre, cursante de fs. 57 a 62, concedió en parte la tutela impetrada, disponiendo el pago de los subsidios de lactancia de noviembre y diciembre del citado año, exhortando a la Directora demandada que garantice de forma oportuna el cumplimiento de ese beneficio; y, el pago de los sueldos devengados hasta el 2 de diciembre del mencionado año -salvo que los mismos ya hubieran sido percibidos por la accionante, pudiendo acudir a la judicatura laboral en caso de desacuerdo-, con base en los siguientes fundamentos:
- a)Con relación a la observación realizada por la autoridad demandada, respecto a que la peticionante de tutela no podía ampliar derechos ni hechos en la audiencia de garantías; ya que, se le afectaría su derecho a la defensa, la jurisprudencia señaló que ello era posible si existía un vínculo directo con lo denunciado en la acción de amparo constitucional; que, en el caso concreto aconteció, máxime si la prenombrada anunció como conculcado su derecho a la inamovilidad laboral;
- b)Los derechos a la lactancia y maternidad, debieron ser garantizados conforme lo previsto en el art. 60 de la CPE; empero, de la documentación presentada por la Directora demandada, evidenció en los registros de ejecución de gastos de 20 de noviembre del aludido año, que si bien contemplaron el pago de lactancia de los periodos agosto, septiembre y octubre de 2021, ello fue posterior a la notificación con esta acción de defensa -19 del indicado mes y año-, aspecto reconocido en audiencia de garantías y, en la Nota Interna AJAM/DAF/TEC/NI/KCC/5/2021, con la aclaración que en ningún momento se conminó a tal cancelación; por lo que, al no enmarcarse en la teoría del hecho superado, correspondía conceder la tutela pedida;
- c)En lo concerniente a la solicitud de reincorporación laboral, "...la jurisprudencia ha establecido que no debe existir la inamovilidad laboral hasta que se cumpla un año..." (sic); sin embargo, la impetrante de tutela pudo acudir y reclamar a la vía llamada por ley, incluso al "Ministerio de Trabajo" en un plazo de tres meses, al no haberlo hecho precluyó su derecho; en consecuencia, no se podría disponer su reincorporación laboral;
- d)Durante el periodo que la solicitante de tutela cumplió funciones, fue objeto de muchos cambios, generándose acoso y perjuicio a su inamovilidad laboral que dependía de su permanencia en el mismo cargo; razón por la que, correspondía cancelarle sus salarios devengados; y,
- e)En lo que respecta al seguro en la CNS, se aplicó lo estipulado en el art. 8.IV del Reglamento Único de Prestaciones de la Vigencia del Derecho del Asegurado, concluyendo ese beneficio al momento del aviso de la baja y tuvo dos meses más para acceder a esa prestación desde que se disolvió la relación laboral; por lo tanto, no se acreditó la vulneración del derecho al seguro médico.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Consta certificado de nacimiento, expedido el 28 de diciembre de 2020, correspondiente a AA, nacida el 2 de diciembre del citado año, en la ciudad de Oruro, provincia Cercado del departamento de Oruro, registrando como progenitores a Jeanneth Michaga Choque -accionante- y Gary Valdez Mejía (fs. 6).
II.2. Por Memorándum AJAM/DESP/ME/516/2021 de 29 de marzo, Brenda Lafuente Fernández, Directora Ejecutiva Nacional de la AJAM -demandada- designó a la impetrante de tutela, en el puesto de Profesional III, ítem 100 dependiente de la Dirección de Catastro y Cuadriculado Minero (fs. 8).
II.3. Mediante Memorándum AJAM/DESP/ME/882/2021 de 17 de mayo, la autoridad demandada, comunicó a la peticionante de tutela, que a partir de esa fecha se prescindiría de sus servicios (fs. 13).
II.4. A través del Formulario AVC-06 0049102 de 7 de mayo de 2021, la CNS autorizó la entrega de subsidio de lactancia en especie hasta el 2 de diciembre del indicado año, a favor de la solicitante de tutela (fs. 2).
II.5. Por Nota Interna AJAM/DAF/TEC/NI/KCC/5/2021 de 19 de noviembre, Eduardo Fidel Albarracín Rocha, Director de Administración y Finanzas, informó a Willy Angulo Díaz, Director Jurídico de la AJAM, que la accionante fue desvinculada el 17 de mayo del aludido año y, conforme la documentación glosada acreditó el pago de los subsidios correspondientes a mayo, junio y julio de esa gestión; asimismo, "Dando cumplimiento a la Sala Constitucional 2da de la ciudad de Oruro (...), conminando al pago de subsidio de lactancia correspondiente a los meses de agosto, septiembre y octubre de la presente gestión, se procedió al pago a favor de la Sra. Jeanneth Michaga Choque (...) mediante planilla N°66 y preventivo N° 2216..." (sic [fs. 23 a 32]).
II.6. Consta Registro de Ejecución de Gastos de SIGEP de la AJAM, de 19 de noviembre de 2021, con documento de respaldo liquidación de planilla 66 y resumen de gasto: "PAGO DE ASIGNACIONES FAMILIARES (MICHAGA CHOQUE JANNETH) CORRESPONDIENTE A LOS MESES DE AGOSTO, SEPTIEMBRE Y OCTUBRE DE LA GESTIÓN 2021, SEGÚN AUTO DE ADMISIÓN DE LA SALA CONSTITUCI[O]NAL 2° DE LA CIUDAD DE ORURO..." (sic), por seis mil bolivianos (fs. 25).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral y a la seguridad social; alegando que, Brenda Lafuente Fernández, Directora Ejecutiva Nacional de la AJAM -demandada-, no procedió a cancelarle los subsidios de lactancia que le corresponden respecto a los meses julio a diciembre de 2021, mismos que fueron autorizados por la prenombrada antes de su desvinculación laboral.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Inamovilidad laboral de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad
Al respecto, la , determinó que: "La protección de los progenitores se encuentra prevista en el art. 48.VI de la CPE, que garantiza su inamovilidad laboral, conforme al siguiente texto: "Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad". En ese sentido, la jurisprudencia constitucional plurinacional se ha pronunciado a través de la , señalando: "...el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.
En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: 'a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo;
- b)La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y,
- c)La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija' (). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.
Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, se estableció que:
'I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral.
II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral'.
En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia".
En los casos en que la trabajadora o el trabajador, sujetos a protección laboral por su estado de embarazo o de progenitor, respectivamente, que hubiesen incurrido en una causal de despido justificado y/o falta disciplinaria en su fuente de trabajo, que amerite sanción de destitución previo proceso, la misma Sentencia Constitucional Plurinacional, estableció que la sanción de despido impuesta a la mujer embarazada trabajadora o al progenitor trabajador, debe ser diferida, hasta el año del nacimiento del hijo o de la hija, en protección fundamentalmente, a los derechos de éstos últimos. Así, la referida Sentencia, se pronunció en los siguientes términos: "En remisión al art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico que precede, queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional que versa sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, que es extensible al progenitor varón a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido desde el momento de su concepción. Así, debe entenderse por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, cuando en aquellos casos en los que ambos -madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución -por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la ). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable".
Del mismo modo, la , cuyo contenido ilustra: "La Ley 975 de 2 de marzo de 1988, referida a la inamovilidad funcionaria, en su art. primero señala que: 'Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas', (...).
(...) recientemente (...) ha sido extendida hacia el padre del menor hasta que su hija o hijo cumpla un año, medida progresiva que como no podía ser de otra manera amplía el campo de protección al futuro capital humano del Estado Plurinacional, que fue positivado con la promulgación del DS 0012 de 19 de febrero, que en su art. 2 señala: '(INAMOVILIDAD LABORAL). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo"'.
Entonces, la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger" (las negrillas son nuestras).
III.2. La abstracción del principio de subsidiariedad en materia de seguridad social
La , al respecto señaló que: "La mujer embarazada goza de la protección especial, misma que en el orden constitucional vigente se encuentra consagrada en el art. 48.VI de la CPE, al prescribir: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad'. El precepto constitucional citado, hace extensiva esta protección al progenitor sea como esposo o como trabajador.
Por su parte el precepto citado guarda armonía con el art. 45.I CPE que, prevé: '...Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social', dicha normativa en el parágrafo III, establece: 'El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales'.
La protección enunciada, para la mujer embarazada como para el progenitor-trabajador, ha sido establecida no solo para garantizar la inamovilidad laboral, sino que conlleva el respeto de los derechos de la madre y esencialmente del ser en gestación y del hijo o hija nacida hasta que cumpla un año, asegurándole en ese tiempo la seguridad social que comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia, que están directamente vinculados con la vida como derecho fundamental primario del nuevo ser" (el resaltado nos pertenece).
En el mismo fallo constitucional, en su Fundamento Jurídico III.4, concluyó que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (énfasis añadido).
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