1175/2022-S4

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:

1. a)Dejar sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios, con CITE: C.M.Q./SM-SM-MAEC 095/21 de 21 de mayo de 2021,
2. b)Su reincorporación en su fuente laboral; así como, el pago de sus salarios y demás derechos sociales restringidos desde su ilegal despido; y,
3. c)Sea con pago de daños y perjuicios.

El accionante en audiencia, a través de su abogado, ratificó el contenido de su memorial de demanda de acción de amparo constitucional; y ampliándola, manifestó que:

1. 1)Se encuentra casado con Marisol Gonzáles Montenegro, quien fue diagnosticada con preclamsia, como efecto de su embarazo; lo que demuestra, su delicado estado de salud;
2. 2)La "SCP 0683/2019-S3" protege a la madre gestante o al padre progenitor, con la finalidad de garantizar la vida del niño en gestación; razón por la cual, puede interponer la acción de amparo constitucional de forma directa;
3. 3)Por error señaló en su demanda de la presente acción de defensa, la situación de discapacidad que tendría su padre; siendo este dato incorrecto; por lo cual, enmienda su demanda respecto a ese punto;
4. 4)El derecho al trabajo en su elemento de inamovilidad laboral es irrenunciable, así lo establece la "0SCP 0402/2020-S-2";
5. 5)La autoridad demandada señaló que puede existir una variación de una a tres semanas sobre la fecha de la concepción del bebé; tomando en cuenta, lo previamente referido, indicó que su esposa hubiera estado embarazada antes del 16 de mayo de 2021; y,
6. 6)Envió al WhatsApp de la Secretaría de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, memorándums de agradecimiento de servicios de fechas 13 de mayo de 2021 y 21 de mayo de 2021, que fueron puestos en conocimiento de la autoridad demandada y el tercero interesado en audiencia, explicando que el primer memorándum fue anulado a solicitud suya; debido a que, su desvinculación fue puesta en conocimiento de los Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo, creando conflicto entre ellos; no obstante, los mismos decidieron por consenso, ratificar la decisión sobre la cesación de sus funciones en el ente municipal, a través del segundo memorándum de 21 de mayo, que definió su actual situación.

Maribel Arandia Siles, MAE del Concejo Municipal de Quillacollo; por informe escrito presentado el 22 de octubre de 2021 cursante a fs. 72 a 77; y en audiencia, expresó lo que sigue:

1. i)Se notificó al ahora accionante con el memorándum de agradecimiento de servicios, el 24 de mayo de 2021;
2. ii)El impetrante de tutela era servidor público de libre nombramiento, realizaba funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los Concejales del municipio de Quillacollo, en la Comisión Primera de Planificación, Urbanismo, Ecología, Medio Ambiente y Desarrollo Productivo; por lo tanto, al desempeñar el referido cargo, su permanencia dependía de la discrecionalidad del empleador; tal como, señala la "SC 1311/2005-R de 18 de octubre";
3. iii)El solicitante de tutela no comunicó su condición de padre progenitor ni en el momento de su desvinculación, para hacer respetar su inamovilidad laboral; lo que demuestra, que no conocía la situación de embarazo de su esposa al momento de su despido; por lo tanto, su desvinculación no fue ni ilegal ni arbitraria;
4. iv)Si bien la "SCP 0771/2010-R de 2 de agosto", establece que no es necesario dar aviso al empleador sobre el estado de embarazo, tampoco es menos cierto que el trabajador debe acudir al empleador de forma inmediata, para exigir el respeto y vigencia de sus derechos;
5. v)El impetrante de tutela consintió su despido al ejecutar todos los actos inmediatos para completar su proceso de desvinculación laboral, entre los cuales, realizó las gestiones correspondientes para obtener la cancelación de vacaciones no utilizadas, corroborando lo señalado, a través de una nota de solicitud de pago por concepto de vacaciones, de 25 de mayo de 2021 -no refiere fecha de presentación-; en cuyo efecto, se emitió el Cheque 0071408 de 6 de octubre de 2021 en favor del extrabajador por un monto de Bs9 729,64.- (nueve mil setecientos veintinueve 64/100 bolivianos);
6. vi)Para la ciencia de la ginecología, no existen datos precisos que informen la fecha exacta del acto de concepción, lo único que puede otorgar son datos estimados, más no precisos; en consecuencia, no se podría establecer la fecha exacta en que la esposa del trabajador se encontraba embarazada;
7. vii)El accionante no acompañó libreta y/o carnet de control prenatal que curse en el expediente, pese a que el mismo contaba con el seguro de salud de la Caja Nacional de Salud (CNS) por dos meses más, después de la fecha de su desvinculación;
8. viii)El extrabajador presentó un certificado médico de ecografía emitido por un centro de salud; al cual, no se encontraba asegurado;
9. ix)El certificado CITE: DIR HBS 136/2021 de 21 de octubre, evidencia que la esposa del solicitante de tutela, quedó embarazada después de su notificación con su memorándum de agradecimiento de servicios; motivo por el que, dio a conocer su situación de padre progenitor pasados los cinco meses de su desvinculación, evidenciando su mala fe y su pretensión de hacer incurrir en error al Tribunal de garantías;
10. x)El impetrante de tutela, no presentó prueba de descargo sobre una supuesta conminatoria de reincorporación, ni su respectiva notificación que evidencie que se incumplió con lo dispuesto por parte del Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, ni por alguna autoridad judicial;
11. xi)Es mentira que el accionante se encuentra a cargo de su padre y que este sería discapacitado; ya que, el mismo falleció el 7 de mayo de 2017; y,
12. xii)No es aceptable y resulta irracional, que el solicitante de tutela afirme que se encontraría en condiciones inhumanas; puesto que, percibía un sueldo de Bs10 952.46 .- (diez mil novecientos cincuenta y dos 46/100 bolivianos) además de gozar de un refrigerio mensual de Bs396.- (trecientos noventa y seis bolivianos). Por todo lo referido, solicitó se deniegue la tutela impetrada, en la presente acción tutelar y sea con el pago de costas.

Ronald Becerra, a través de su abogado en audiencia manifestó que:

1. a)Ocupa el cargo de Ingeniero I, dentro del Concejo Municipal; y, en caso de que se conceda la tutela solicitada por el accionante, se afectarían sus derechos y los de su familia;
2. b)Se adhirió al informe presentado por la parte demandada, en la presente acción tutelar, cuestionando la falta de documentación, respecto al embarazo de la esposa del impetrante de tutela; así como, a los actos consentidos realizados por él mismo, al no poner en conocimiento del municipio de Quillacollo, su condición de padre progenitor, antes de la emisión del memorándum de agradecimiento de servicios de 21 de mayo de 2021; y,
3. c)El accionante actuó de mala fe, al tratar de perjudicarlo; puesto que, después de haber transcurrido cinco meses desde su despido, recién comunicó sobre el embarazo de su esposa.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 0175/2021 de 25 de octubre cursante a fs. 81 a 86 denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes argumentos:

1. 1)El solicitante de tutela dependía directamente de la MAE del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del citado departamento; por lo que, la autoridad demandada en su calidad de Secretario Municipal, tenía la atribución de designar y remover personal a cargo de su Secretaría, conforme a lo previsto por el art. 29.15 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales -Ley 482 de 9 de enero de 2014-; en concordancia, con lo previsto por el art. 5.3 de la Ley 2027 Estatuto del Funcionario Público (LEFP) -de 27 de octubre de 1999-, respecto a los funcionarios de libre nombramiento; por lo tanto, no gozaba de inamovilidad laboral;
2. 2)El ahora accionante, conoció sobre la situación de gestación de su cónyuge a través de la ecografía y reporte de resultados de informe de 27 de julio de 2021; informe del cual, se extrae que el inicio de gestación se hubiese producido durante la última semana del mes de mayo;
3. 3)El exfuncionario de la entidad edil mencionada, ahora accionante, desconocía la situación de embarazo de su esposa, caso contrario, hubiese acudido a la CNS para el control de salud; debido a que, conforme normativa, un funcionario público tiene la posibilidad de acudir a su seguro, incluso hasta dos meses posteriores a su retiro; conclusión que se extrae de la fecha de baja del funcionario, realizada por la CNS;
4. 4)El impetrante de tutela no pidió la reconsideración de su retiro, en resguardo de los derechos de su esposa y su hijo o hija por nacer; por el contrario, solicitó el pago de vacaciones adeudadas mediante nota de 24 de mayo de 2021, presentada en el Concejo Municipal de la entidad edil indicada, en la misma fecha; requirió la hoja de solvencia administrativa, la declaración jurada de bienes y rentas y la certificación de la hoja de trabajo;
5. 5)No se tienen elementos claros, precisos y suficientes a efectos de ordenar a la entidad empleadora el cumplimiento de los derechos fundamentales del niño gestante; y,
6. 6)No se tiene precisión sobre el estado de gestación, de la esposa del solicitante de tutela al momento de su despido; no obstante, tuvieron la protección de su salud por parte del Estado, a través del Sistema Único de Salud (SUS).

II.8. Cursa certificado médico, con diagnóstico emitido por Johana Mayra Siles Via, Médico cirujano, realizado a la esposa del ahora accionante, con el siguiente detalle:

1. i)gestación de más o menos veintitrés semanas por FUM -edad gestacional por la fecha de última menstruación-;
2. ii)gestación de más o menos veintidós semanas por ecografía;
3. iii)G3 P1 C2 A0 -tres embarazos; un parto normal; dos cesáreas; y, cero abortos-; y
4. iv)Preeclamsia leve (fs. 43).

II.9. Constan los siguientes actos complementarios al proceso de desvinculación laboral del impetrante de tutela del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba:

1. a)Acta de devolución de bienes, realizada por José Nogales Morales, al citado municipio de 25 de mayo de 2021;
2. b)Nota mediante la cual, el solicitante de tutela, informó a la ahora autoridad demandada, sobre los trámites pendientes en cumplimiento a Memorándum C.M.Q./S.M.- M.A.E.C. 095/2021;
3. c)Hoja de solvencia administrativa, que comunicó que el ahora accionante deja su cargo en el Concejo Municipal de Quillacollo, sin tener ninguna deuda, firmado por las Unidades del Concejo Municipal de la citada entidad edil en fechas 25 y 28 de mayo de 2021;
4. d)Certificado de declaración jurada de bienes y rentas realizado por el ahora impetrante de tutela a la Contraloría General del Estado (CGE), recibido el 25 de mayo de 2021;
5. e)Solicitud de certificado de trabajo, realizado por José Nogales Morales, dirigido a la autoridad demandada, con fecha de recepción de 25 de mayo de 2021 y su respectiva respuesta, con firma de recepción por parte del solicitante de tutela de 28 de mayo de 2021;
6. f)Solicitud por pago de vacaciones, realizado por el accionante dirigido a la Secretaria Municipal del Concejo de la citada entidad edil, recibido el 25 de mayo de 2021; así como la emisión del cheque por el respectivo pago solicitado, emitido el 6 de octubre de 2021; y
7. g)Aviso de baja, del asegurado José Nogales Morales de la CNS (fs. 49 a 50; 54; 55 a 59 y 61 a 64).

II.10. Mediante Nota SM/MAEC/INF. 69/21 de 21 de octubre, la autoridad demandada solicitó a Patricia Choque Centellas, Médico Directora del Hospital Benigno Sánchez de Quillacollo lo siguiente:

1. 1)Comunique el cálculo y procedimiento empleado para establecer la etapa de gestación del cigoto, con posterior desarrollo fetal dentro del vientre materno;
2. 2)Indique qué profesional es el encargado, para ejecutar el cálculo y procedimiento empleado, para establecer la etapa de gestación del cigoto; y,
3. 3)Informe qué documentos se generan y son válidos para demostrar el estado de gestación.

Al respecto, la Directora del Hospital Benigno Sánchez de Quillacollo, mediante nota CITE: DIR HBS 136/2021 del mismo día, mes y año de la solicitud enviada por la MAE del Concejo Municipal de Quillacollo, respondió lo que sigue:

1. i)La edad gestacional debe ser determinada con los parámetros clínicos y de apoyo diagnóstico (ecografía del primer trimestre del embarazo);
2. ii)El reporte ecográfico en un embarazo puede presentar una variación aproximada de una semana en el primer trimestre, dos semanas en el segundo trimestre y tres semanas en el tercer trimestre; y,
3. iii)El reporte ecográfico debe ser valorado y relacionado con la clínica en la consulta prenatal (fs. 66 a 67).