1189/2022-S4

Solicitaron se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se ordene:

1. a)Dejar sin efecto las notas y memorándums por los cuales se dispuso su desvinculación del Ministerio de Relaciones Exteriores (CITE: GM-DGAA-URH-Cs-415/2020 de 11 de noviembre, CITE: GM-DGAA-URH-Me-1537/2020 de 23 de noviembre, CITE: GM-DGAA-URH-Me-1532/2020 de 15 de diciembre, CITE: GM-DGAA-URH-Me-1534/2020 de 23 de noviembre, CITE: GM-DGAA-URH-Cs-422/2020 de 11 de noviembre, CITE: GM-DGAA-URH-Cs-439/2020 de 19 de noviembre y CITE: GM-DGAA-URH-Cs-395/2020 de 10 de noviembre);
2. b)Se ordene su inmediata reincorporación al referido Portafolio de Estado, en cargos e ítems acordes a sus rangos diplomáticos y especialización;
3. c)Pago de sus salarios y demás derechos que les corresponden a la fecha de su reincorporación, por el lapso que se les impidió trabajar debido a la ilegal desvinculación; y,
4. d)Se condene al pago de costas procesales y reparación integral por las violaciones de derechos constitucionales.

Rogelio Mayta Mayta, Ministro de Relaciones Exteriores, a través de sus representantes legales, por memorial de 8 de junio de 2021, cursante de fs. 290 a 293 vta., y en audiencia, señaló que:

1. 1)La entonces Ley 1444 de 15 de febrero de 1993 -Ley del Servicio de Relaciones Exteriores-, fue en primer lugar regulada a través del DS 23047 de 27 de junio de 1995 -Reglamento Orgánico del Servicio de Relaciones Exteriores-; disposición que luego fue derogada por el DS 54 de 25 de marzo de 2009, en el que se regularon las funciones del personal diplomático y administrativo del Servicio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia, aprobando al efecto varios reglamentos. Posteriormente, la Ley 1444, fue abrogada por la Ley 465 de 19 de diciembre de 2013, -Ley del Servicio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia-, que en su disposición Transitoria Primera establece que: "Todas las servidoras y los servidores públicos que actualmente desempeñan funciones en el Ministerio de Relaciones Exteriores, deberán adecuarse a la presente Ley, previa evaluación individual a cargo del Consejo Evaluador y Calificador de Méritos, cuando corresponda, a cuyo efecto, se adoptarán todas las medidas necesarias para la organización e implementación plena del nuevo Servicio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia, en un plazo máximo de transición de dos (2) años calendario, computable a partir de la aprobación de la Norma Reglamentaria correspondiente". Del marco legal señalado, se deja sin vigencia la Carrera Diplomática y Escalafón emitidos por efecto de la Ley 1444, que hoy pretenden aplicar equívocamente los accionantes; Conforme establece el art. 56.III de la Ley del Servicio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia -Ley 465 de 9 de diciembre de 2013-, la incorporación formal a la carrera del Ministerio de Relaciones Exteriores operará con la evaluación de confirmación efectuada en un plazo máximo de seis meses, a cargo del Consejo Evaluador y Calificador de Méritos, no habiéndose a la fecha efectuado dicha evaluación en ningún caso;
2. 2)Ahora bien, la SCP 0016/2021 de 17 de marzo, declaró la inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 465 de 19 de diciembre de 2013 (que estuvo vigente durante más de siete años, sin que se hubiere aprobado un escalafón) y conexamente el Decreto Supremo (DS) 4240 de 19 de mayo 2020, por el cual se intentó fallidamente poner en vigor el Escalafón Diplomático de 2004 y 2005; aprobados en la vigencia de la Ley 1444. Asimismo, el referido fallo constitucional exhortó a la Asamblea Legislativa Plurinacional, para que dentro de un plazo razonable adecúe la norma transitiva correspondiente al objeto y demás regulaciones normativas contenidas en la Ley 465. Bajo ese contexto, resulta temerario afirmar que existe un escalafón y una carrera diplomática vigente, bajo un régimen establecido en una Ley abrogada, más si aún no se cumplió con la exigencia establecida en el art. 56 de la Ley 465;
3. 3)La pretendida vigencia de un escalafón bajo la aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 465, que dispone: "En tanto se aprueben e implementen las normas reglamentarias correspondientes, continuará en vigencia la reglamentación existente, siempre que no sea contraria a la presente Ley", no es aplicable, toda vez que, bajo el razonamiento de la SCP 0016/2021⁵, la Ley del Servicio de Relaciones Exteriores, representa un desarrollo legislativo coherente con la Constitución Política del Estado, sus principios, valores y mandatos, proyectando una modificación de fondo y estructural a la Ley 1444 y un cambio de paradigmas, preconceptos y formas de pensar entre otros;
4. 4)Si los accionantes tenían algún reclamo respecto a su condición de funcionarios de carrera, debieron activar las correspondientes acciones contra la Ley 465, que no reconoce la vigencia de ningún escalafón y no esperar por más de siete años para pretender que sus derechos sean puestos en vigencia bajo la aplicación de una Ley abrogada, sin cumplir los requisitos establecidos en la Ley 465;
5. 5)La ahora accionante Mireya Sofía Durán Rosales planteó una acción de amparo constitucional con los mismos argumentos que ahora esgrimen los accionantes, por actos realizados durante la vigencia de la Ley 1444 -hoy abrogada-, acción de defensa formulada contra el fax GM-DGAA-URH-Fs-0531/2011 de 14 de junio, mediante el cual se dispuso su cese a partir del 7 de septiembre de 2011, mereciendo el Auto Constitucional (AC) 0017/2014 de 10 de enero, el cual en su ratio decidendi expresó que: "...correspondía agotar los mecanismos de impugnación intraprocesal, una vez operado el silencio administrativo, como son el recurso de revocatoria y jerárquico..."; resolviendo confirmar Resolución 235/2013 que denegaba la tutela solicitada;
6. 6)En el presente caso los actos administrativos que pretenden ser impugnados mediante esta acción tutelar, se emitieron en noviembre de 2020, por lo que, desde su efectivización transcurrieron casi seis meses, por lo que, mal podría alegarse vías de hecho como causal de excepción al principio de subsidiariedad, si resulta que los mismos impetrantes de tutela no activaron de manera inmediata u oportuna la vía que considerarían idónea, en virtud a su supuesta calidad de funcionarios de carrera;
7. 7)Los peticionarios de tutela pretenden hacer ver que hubieran desempeñado funciones en el Ministerio de Relaciones Exteriores ininterrumpidamente, sin embargo, es necesario aclarar que todos ellos a excepción de Cintya Yovaana Prudencio Yáñez, fueron incorporados al Ministerio de Relaciones Exteriores en la gestión de la Ministra Karen Longaric Rodríguez (2019-2020), como última vinculación laboral, siendo este extremo corroborado por la Dirección General de Asuntos Administrativos mediante el Informe GM-DGAA-URH-ln-88/2021;
8. 8)Los ahora solicitantes de tutela fueron designados en su última vinculación laboral con el Ministerio de Relaciones Exteriores en las gestiones 2019 y 2020, como funcionarios de libre nombramiento, conforme establece el art. 42.I.1 de la Ley 465, no siendo funcionarios de carrera al no haber sido incorporados mediante el Consejo Evaluador y Calificador de Méritos, conforme establece el art. 38 de la referida Ley, como consta en sus fichas personales y memorándums de designación;
9. 9)Respecto a la ex servidora pública Cintya Yovaana Prudencio Yáñez, es necesario aclarar que la misma fue reasignada mediante Memorándum CITE: GM- DGAA-URH-Me-1022/2019 de 13 de diciembre, en el alto cargo de Ministro de Primera, Jefe de Unidad IV - Jefe de la Unidad Madre Tierra y Agua, sin cumplir con lo establecido en el art. 38 de la Ley 465, por lo que su nombramiento como Ministro de Primera, se encuentra fuera de todo escalafón; y,
10. 10)A la fecha no existe ningún funcionario de carrera que trabaje en el Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que, el reconocimiento de funcionario diplomático tampoco se encuentra vigente.

Freddy Fernando Magnani Flores, por memorial presentado el 9 de junio de 2021, cursante de fs. 328 a 337 vta., y en audiencia informó que:

1. i)A través de la RM 154/2020 de 13 de noviembre, el Ministro de Relaciones Exteriores, Rogelio Mayta Mayta resolvió conforme la redacción del artículo primero de esa Resolución, delegar a su persona la facultad de firmar Memorándums de instrucción para la incorporación, cese y reubicación de funciones en el Servicio Central y en el Servicio Exterior, aquello en atención a lo dispuesto en el inciso b) del art. 8 del Reglamento de Firmas y su Delegación, normativa del Ministerio de Relaciones Exteriores aprobada por RM 071/2013 de 4 de marzo, por la cual las autoridades jerárquicas pueden delegar la firma en documentos no privativos, a un nivel inferior, para descargar o aliviar una parte de su tarea habitual;
2. ii)Durante la anterior administración de gobierno (2019-2020), después de haberse efectuado una masiva desvinculación de servidores públicos, se procedió con la incorporación de varios funcionarios, entre ellos, los hoy accionantes, quienes según cursa documentación en sus expedientes laborales, años atrás cumplían funciones en Cancillería. No obstante esta importante circunstancia, también es cierto que dichas personas no prestaron servicios en esta repartición pública en el último tiempo; a excepción de Cintya Yovaana Prudencio Yáñez, quien cumplió funciones sin interrupción desde su incorporación, lo que no significa aceptar ninguna carrera o escalafón;
3. iii)De la revisión de los documentos cursantes en la Unidad de Recursos Humanos y Escalafón, así como en los files personales de los impetrantes de tutela, se tiene que el proceso de su incorporación, según consta de los Memorándums de incorporación y de las Fichas personales de servidores públicos del Servicio Central, documentos plenamente válidos por cuanto registran la firma de los accionantes; operaron en el marco de lo dispuesto en los arts. 4.II.28 y 42.I.2 de la Ley 465; es decir, en su condición de servidores públicos de libre nombramiento, ya que el proceso de su incorporación no operó por intermedio del Consejo Evaluador y Calificador de Méritos, autoridad competente para aprobar las solicitudes de reincorporación presentadas por las servidoras y servidores públicos de carrera, tal y como lo estipula el art. 38.2 de la referida Ley;
4. iv)Bajo el marco de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 465, se entiende que todos los servidores públicos que cumplían funciones en este Portafolio Ministerial (ahora desvinculados) debían someterse a una evaluación individual a cargo del Consejo Evaluador y Calificador de Méritos, por lo que, a fin de corroborar lo señalado, corresponde que la Dirección General de Escalafón y Gestión de Personal como Órgano Superior para la implementación de la Carrera del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de sus Escalafones Diplomático y Administrativo y en el marco de sus competencias establecidas en los arts. 37 al 39 de la Ley 465, informe, una vez revisado los antecedentes cursantes en esa Área Organizacional, si se ha efectivizado o no la evaluación prevista en la Disposición Transitoria Primera de la referida Ley y si en consecuencia al presente se encuentra un Escalafón Administrativo y Diplomático vigente;
5. v)De forma escalonada se fueron emitiendo Resoluciones Ministeriales por la que varios de los accionantes recibieron documentos que supuestamente reconocían su condición de diplomáticos de carrera; sin embargo, dicha documentación es anterior a la vigencia de la Constitución Política del Estado de 2009, que operó un cambio total en la conformación del Estado y su nueva concepción;
6. vi)Karen Longaric Rodríguez, quien estuvo al frente del Ministerio de Relaciones Exteriores, dispuso la desvinculación de prácticamente todos los servidores públicos que venían desempeñando en esa Cartera de Estado, sin considerar que habían ejercido cargos antes de la vigencia de la Norma Suprema de 2009, y años antes a la vigencia de la Ley 465. Posteriormente, el 19 de mayo de 2020, se emitió el DS 4240 que en su artículo único dispone: "En el marco de la Ley 465 de 19 de diciembre de 2013 (...) se aprueba el Reglamento del Consejo Evaluador y Calificador de Méritos, que en Anexo forma parte integrante del Decreto Supremo"; dictándose luego la Resolución del Consejo Evaluador y Calificador de Méritos CECM 003/2020 de 9 de septiembre, que resuelve aprobar el Escalafón Diplomático de Activos, Pasivos y Cuadro Especial de la Carrera del Ministerio de Relaciones Exteriores; el proceso de ingreso al referido Escalafón, de los profesionales titulados de la Academia Diplomática Plurinacional a partir del 2014; el proceso de categorización y promoción al rango inmediato superior para los Diplomáticos de carrera. Contemplando la Ley 465, el Artículo Transitorio Primero, en el que se establece que: "Todas las servidoras y los servidores públicos que actualmente desempeñan funciones en el Ministerio de Relaciones Exteriores, deberán adecuarse a la presente Ley, previa evaluación individual a cargo del Consejo Evaluador y Calificador de Méritos, cuando corresponda...";
7. vii)Ante la redacción de la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley, el 31 de agosto de 2021, un Senador de la Asamblea Legislativa presentó ante el Tribunal Constitucional Plurinacional una acción de inconstitucionalidad contra la referida disposición y por conexitud contra el DS 4240, pronunciándose al efecto la SCP 0016/2021⁵, por la que se declaró la inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 465 y del mencionado Decreto Supremo, dejando sin efecto legal alguno dicha normativa y por lógica consecuencia todo el espurio proceso de aprobación del Escalafón Diplomático de Activos, Pasivos y Cuadro Especial de la Carrera del Ministerio del ramo. En tal circunstancia, quedó claramente establecido, por imperio de esa Sentencia Constitucional, la absoluta imposibilidad de que hubiera a la fecha una carrera diplomática vigente o un escalafón con la misma condición;
8. viii)Las decisiones asumidas mediantes los Memorándums de desvinculación, para el caso de que hubieran sido consideradas como ilegales o vulneradoras de derechos, no debieron ser reclamadas mediante esta acción tutelar, sino a través de la vía legal sea el recurso de revocatoria o jerárquico, cumpliendo las previsiones de los arts. 64 y 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), situación que no aconteció en el caso presente, inobservando con ello el principio de subsidiariedad; y,
9. ix)En el caso de autos, los accionantes que ingresaron a trabajar entre diciembre de 2019 y enero de 2020, recibieron los correspondientes Memorándums de designación en los que claramente se señaló: "...asume y acepta la condición de 'Servidor Público de Libre Nombramiento' de conformidad a lo establecido en el art. 42.2 de la Ley Nº 465" (sic); en consecuencia, si el momento en que estas personas fueron nombradas como servidores públicos de libre nombramiento, no presentaron recurso de impugnación ni realizaron observación sobre su nombramiento, dicha negligencia no puede ser corregida en esta acción tutelar, lo que conlleva a un acto consentido.

Obby Luis Camacho Coca, ex Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante informe presentado el 8 de junio de 2021, cursante de fs. 305 a 307, manifestó que:

1. a)Su persona no cuenta con legitimación pasiva para ser demandado en la presente acción de amparo constitucional, toda vez que en el marco de sus funciones no se procedió a las desvinculaciones referidas por los impetrantes de tutela, por lo que no lesionó ningún derecho fundamental; sin embargo, a fin de deslindar responsabilidades, informó que luego de las elecciones realizadas el 18 de octubre de 2020, junto con otras autoridades del Ministerio de Relaciones Exteriores, en su calidad de Director General de Asuntos Administrativos, conformó la Comisión de Transición encargada de entregar información y documentación administrativa de esa Cartera de Estado, a los representantes del actual Gobierno;
2. b)Una vez posesionado el Ministro de Relaciones Exteriores, Rogelio Mayta Mayta, su equipo de colaboradores se presentó en la Cancillería, convocándole a una reunión a su persona y al ex Jefe de Gabinete Carlos Alarcón Escobar, momento en el que se les informó que la Dirección de Escalafón y Personal, realizó el proceso de evaluación a los funcionarios registrados en dicho escalafón para su ingreso a la carrera diplomática, que de acuerdo al Consejo de Evaluación y Calificación del Escalafón, cumplieron con todos los requisitos y condiciones de ingreso, los cuales contaban con distintas certificaciones, títulos y resoluciones administrativas que acreditaban su condición de servidores públicos de carrera del Ministerio de Relaciones Exteriores, haciéndoles saber que no correspondía su desvinculación intempestiva, y que en todo caso solo podían ser separados del servicio aplicando los criterios previstos en la Ley 465 y los Reglamentos en vigencia, es decir, previo proceso administrativo sancionador, si existe o hubiesen cometido alguna falta disciplinaria; o previa evaluación de desempeño en el que algún diplomático de carrera incurra en desempeño deficiente;
3. c)Una de las primeras disposiciones de la Máxima Autoridad fue que su persona instruyera al personal jerárquico que pusieran sus cargos a disposición, quienes serían reubicados en otras funciones de acuerdo a su rango en el Escalafón Diplomático Nacional, habiendo cumplido dicha orden mediante un mensaje de texto enviado a los Viceministros, Directores Generales y Jefes de Unidad; la mayoría de ellos, que desempeñaban funciones de libre designación pero que al ser funcionarios de carrera conforme a Ley debían ser reubicados al nivel que ocupan en el escalafón, habiendo puesto sus cargos a disposición; empero, en el marco de lo previsto en la Ley 465 y sus Reglamentos en vigencia, solicitaron la respectiva reasignación de funciones en la Cancillería como personal Diplomático;
4. d)El 10 de noviembre de 2020, presentó su renuncia voluntaria al cargo de Director General de Asuntos Administrativos, siendo éste su último día laboral; por lo que, a tiempo de realizar la entrega de su despacho al nuevo Director General de Asuntos Administrativos, Freddy Fernando Magnani Flores, se le instruyó firmar varias notas internas con Hojas de Ruta cesando en sus funciones a funcionarios de carrera diplomática y otros servidores administrativos, ante lo cual advirtió que:
5. 1)El Director Administrativo no tenía competencia para firmar ese tipo de ceses, previa instrucción, al ser atribución privativa del Ministro de ese Portafolio de Estado; y,
6. 2)Que no podía despedirse a diplomáticos de carrera sin correr el riesgo de vulnerar sus derechos fundamentales, razones por la que se rehusó a firmar;
7. e)Su persona no es firmante de las comunicaciones de cese de funciones de ninguno de los accionantes, excepto de Félix Carlos Alarcón Escobar, de quien le solicitaron con Hoja de Ruta e instructivo, proceda a su desvinculación antes de dejar sus funciones, habiéndose emitido la correspondiente nota de cese en cuyo pie se puede observar las iniciales de Freddy Fernando Magnani Flores, como responsable de su redacción. A tiempo de firmar esa comunicación, hizo notar que no contemplaba la reasignación de funciones prevista en la Ley 465, y podría ser reclamado por el referido servidor público, precisamente por la vía de alguna acción constitucional; y,
8. f)Álvaro del Pozo, ex Director General de Escalafón y Personal, gestionó la Resolución Ministerial por la que se aprobó la lista de Diplomáticos, previa revisión, calificación y actualización de files de funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a cargo de la Secretaría Técnica de Evaluación y Calificación del Escalafón. En ese sentido, los ceses de los servidores públicos de carrera diplomática, no se adecúan a ninguna de las causales de desvinculación contenidas en el art. 64.I de la Ley 465.

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 122/2021 de 18 de junio, cursante de fs. 629 a 636 vta., denegó la tutela solicitada, con base a los siguientes fundamentos:

1. 1)La acción de amparo constitucional, no se constituye en un instrumento alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias que la Constitución y la ley le asignan a las distintas jurisdicciones según su especialidad para la protección de los derechos considerados vulnerados; siendo un mecanismo subsidiario porque únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa, por lo tanto, ante la existencia de otros recursos expeditos esos deben ser utilizados primero y solo se considerará esta acción tutelar cuando aquellos resultaren ineficaces para la defensa de los derechos o cuando se los conceda como protección inmediata para evitar un daño irreparable;
2. 2)No le corresponde a la Sala Constitucional ingresar a verificar el carácter normativo correcto que rige o no al caso concreto, es decir, no le compete establecer si se encontrarían dentro de un régimen de funcionario provisorio, o de carrera con reconocimiento a la carrera diplomática, ya que la pretensión de esta acción tutelar, bajo la premisa de reconocimiento de funcionarios de carrera, es la orden de reincorporación;
3. 3)Si la pretensión deviene de una afirmación positiva y cierta de la parte accionante sobre su situación de inamovilidad a partir de aquel reconocimiento, no podía haberse apartado de la normativa prevista para el reconocimiento de derechos y garantías de esta calidad de funcionarios, conforme lo tiene establecido la Ley de Procedimiento Administrativo, quienes en caso de encontrarse bajo una desvinculación aparentemente ilegal, pueden y deben recurrir y agotar el procedimiento administrativo a fin de que el Ministerio de Relaciones Exteriores pueda reconducir su actuación y restablecer los derechos vulnerados; extremo que no fue cumplido por los impetrantes de tutela, en virtud a que, bajo una presunción, los recursos a interponerse no obtendrían resoluciones, en tal situación, no agotaron la vía idónea; pretendiendo que mediante una resolución del Tribunal de Garantías se restituyan sus derechos, concurriendo en consecuencia, una causal de improcedencia y subsidiariedad, por cuanto la parte accionante tuvo la oportunidad o tendrá la posibilidad de realizar su reclamo en la vía administrativa;
4. 4)La parte impetrante de tutela en su situación de funcionarios de carrera que se encontrarían bajo el régimen de reconocimiento de la carrera diplomática, tiene a su alcance la normativa que da protección a un funcionario de carrera, independientemente de que se encuentre bajo la Ley 465, por cuanto evocando la RM 699/2014, que aprobó el Reglamento de Procedimiento a la Incorporación a la Carrera Administrativa, establece la forma en la que los funcionarios son incorporados, así como el procedimiento propio administrativo para la incorporación a la carrera administrativa, es por ello que la Dirección General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, es el ente competente para conocer este tipo de conflictos con los funcionarios de carrera, así también lo señala la RM 709/2014, que regula el procedimiento de supervisión y vigilancia sobre la correcta implantación del régimen de carrera administrativa y el procedimiento de supervisión de régimen laboral a entidades públicas sujetas al Estatuto del Funcionario Público; y,
5. 5)El art. 57 del Decreto Supremo de 9 de abril de 2020, contempla el procedimiento administrativo sumarísimo ante el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, es decir en la Dirección General de Servicio Civil, cuya autoridad administrativa tiene la función de emitir y aplicar normativa que regula la resolución o la existencia de conflictos laborales individuales entre el Estado y los servidores públicos que puedan darse de la forma, la conclusión o la resolución de la relación laboral; en este entendido se tiene que los accionantes no agotaron ni siquiera la vía administrativa prevista por la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que considerándose funcionarios de carrera, debieron acudir ante la Dirección General de Servicio Civil, siendo ésta una instancia también idónea que pudo haber intervenido y mediado en el conflicto respecto al reconocimiento de su situación de funcionarios de carrera administrativa y la legalidad o ilegalidad de su remoción; en tal circunstancia a la Sala Constitucional no le es posible ingresar al fondo de la causa, habiendo concurrido la subsidiariedad de esta acción tutelar.