1219/2022-S2

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1219/2022-S2 Sucre, 26 de septiembre de 2022

SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional

Expediente: 44460-2022-89-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 150/2021 de 1 de diciembre, cursante de fs. 88 a 93 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gigliola Rissco Ribera contra Freddy Daleney Granier, Oficial Mayor Administrativo y Financiero de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de noviembre de 2021, cursante a fs. 1 y 31 a 35 vta., la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum de Designación ALDB-RR.HH. 006/2021 de 11 de junio, se la nombró Jefa de la Unidad de Registro y Archivos, dependiente de la Oficialía Mayor Administrativa y Financiera de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni; posteriormente, fue designada Secretaria de la Unidad de Informática de la referida Asamblea con el mismo número de memorándum, siendo objeto de actos discriminatorios solo por ser madre de un lactante y mujer trabajadora, ejerciendo en su contra violencia psicológica, laboral y al honor al ser ingeniera civil de profesión y no secretaria; aspecto que, constituye despido indirecto.

Al considerar violentado su derecho a la inamovilidad laboral, presentó su denuncia ante la Inspectoría de la Jefatura Departamental del Trabajo de Beni, instancia donde se llevó a cabo la audiencia sin la presencia del empleador; posteriormente, se emitió la Conminatoria de Reincorporación 029/2021 PAD- JDTEPS BENI de 2 de agosto, disponiendo su reincorporación al mismo cargo y lugar de trabajo, además, el pago de salarios devengados hasta el día de su efectiva reincorporación.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral, al trabajo, a la remuneración, a la familia, al honor y al "ius variandi"; citando al efecto los arts. 19, 48, 49, y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE); 23 de Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 1 de diciembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 84 a 87, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de sus abogados, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar y ampliando manifestó que, la autoridad demandada reconoció haber procedido a su rotación, a pesar de ser madre de un recién nacido y sin respetar su inamovilidad laboral. Además, se afirmó haberle notificado vía WhatsApp como también en su fuente de trabajo con testigos de actuación para su reincorporación, sin considerar que las notificaciones electrónicas tienen que ser aceptadas previamente por el receptor; asimismo, no se demostró en ningún momento que hubiera tenido conocimiento de las mismas; por el contrario, se tiene el Acta Notarial 142/2021 de 13 de septiembre emitida por Carmen Alicia Gómez, Notaria de Fe Pública 2 de Trinidad, quien verificó que no existía respuesta a su solicitud de reincorporación, aspecto que fue consultado tanto a la Secretaria del Oficial Mayor Administrativo y Financiero, como en Asesoría Jurídica al "Dr. Miranda".

I.2.2. Informe del demandado

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. A través de Memorándum de Designación ALDB-RR.HH. 006/2021 de 11 de junio, la autoridad demandada designó a la impetrante de tutela en el cargo de Jefe de la Unidad de Registro y Archivos, dependiente de la Oficialía Mayor Administrativa y Financiera de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, constando firma de recepción del 11 de junio (fs. 79).

II.2. Cursa Memorándum de Designación ALDB-RR.HH. ADM. 006/2021 de "12 de julio" emitido por la ahora autoridad demandada por la que designó a la accionante en el cargo Secretaria de dependiente de la Unidad de Informática de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, constando la siguiente nota "Por el interés mayor de mi hijo devuelvo el presente memorandum conforme cuento con inamovilidad por la ALDB Beni" (sic [fs. 78]).

II.3. Consta copia legalizada del Informe 13/2021 de 12 de "julio", emitido por la Jefa de Unidad de RR.HH. en la que refiere que el "9 de agosto" (sic) refiere se comunicó con la accionante informándole de su restitución como Jefa de la Unidad de Registro y Archivos, recibiendo la respuesta que debería ser en el cargo de Jefa de la Unidad de Bienes y Servicios, y que se apersonaría con su abogado; posterior a ello, se le llamó y envió mensajes de WhatsApp; sin embargo, no se reincorporó a sus funciones (fs. 52).

II.4. Constan memorándums de llamadas de atención ALDB-RR.HH. 016/2021, 016-A/2021; 018/2021; 019/2021 y 020/2021 de 20, 21, 22, 23 y 27 de julio, respectivamente, que refieren el incumplimiento al Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni por las faltas indicadas, siendo notificadas con firma de testigo en su oficina (fs. 71 a 75 vta.).

II.5. Por Informe 11/2021 de 27 de julio, la Jefa de Unidad de RR.HH. remitió a la autoridad demandada el registro biométrico de asistencia de la solicitante de tutela adjuntando cinco memorándums de llamadas de atención: ALDB-RR.HH. 016/2021, ALDB-RR.HH. 016-A/2021, ALDB-RR.HH. 018/2021, ALDB-RR.HH. 019/2021 y ALDB-RR.HH. 020/2021, respectivamente, por no asistir a su fuente laboral. Al reverso de cada una de ellas consta la notificación practicada por la Jefa de la Unidad de RR.HH. y un testigo de actuación, en la oficina donde la nombrada debió realizar su trabajo (fs. 69 a 75 vta.).

II.6. Mediante Informe Jurídico ALDB/ALA 008/2021 de 28 de julio, la Asesora Especializada - Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa Departamental puso a conocimiento del demandado la revisión del Informe 11/2021 de 27 de julio, señalando que evaluado el mismo verificó que desde el 19 de julio de 2021 la demandante de tutela habría faltado por más de cuatro días continuos a su fuente laboral, lo que ameritaría la destitución sin proceso interno; sin embargo, por Informe Jurídico ALDB/ALA 007/2021 se recomendó conceder la inamovilidad laboral hasta que el menor cumpla un año de edad, y que hasta el momento de hacer abandono de sus funciones gozaba de inamovilidad, correspondiendo remitir antecedentes ante la Autoridad Sumariante de la Asamblea a los efectos del respectivo proceso administrativo interno (fs. 76 a 77 vta.).

II.7. Por Conminatoria de Reincorporación 029/2021 PAD-JDTEPS BENI de 2 de agosto, se dispuso conminar al Oficial Mayor Administrativo y Financiero, y Responsable Administrativo de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni a la reincorporación de Gigliola Rissco Ribera -ahora accionante- "...al mismo cargo que venía ejerciendo, con la misma remuneración que venía percibiendo, más salario devengado que corresponda a la fecha de su Reincorporación" (sic [fs. 6 a 9 vta.]).

II.8. Cursa formulario de notificación a Freddy Daleney Granier -hoy demandado- con la Conminatoria de la Reincorporación 029/2021 PAD-JDTEPS BENI, practicada el 3 de agosto de 2021 (fs. 5).

II.9. Mediante nota de 4 de agosto de 2021, la peticionante de tutela solicitó a la autoridad demandada, el cumplimiento de la Conminatoria de la Reincorporación 029/2021 PAD-JDTEPS BENI, disponiendo su reincorporación al cargo de Jefa de Unidad de Bienes y Servicios, más el pago de los salarios devengados hasta el día de su reincorporación, para lo cual adjuntó copia del memorial de demanda, la conminatoria y el formulario de notificaciones (fs. 4).

II.10. Cursa copia legalizada del Memorándum de Reasignación de Funciones ALDB-RR.HH. 010/2021 de 9 de agosto por la que la impetrante de tutela es "ratificada" en el cargo de Jefe de la Unidad Registro y Archivo, "...dejando sin efecto el Memorándum ALDB-RRHH Nº 06/2021 de funcionamiento" (sic); asimismo, al reverso constan tres anotaciones realizadas por la Jefa de la Unidad de RR. HH., con firma de testigos (fs. 57 y vta.).

II.11. Por Informe Jurídico ALDB/ALA/010/2021 de 9 de agosto dirigido al Oficial Mayor Administrativo y Financiero hoy demandado, la Asesora Jurídica Administrativa concluyó que correspondía reincorporar a la peticionante de tutela al último cargo que desempeñaba, debiendo cancelarle sus salarios hasta su reincorporación (fs. 61 a 66).

II.12. A través de nota con Cite ALDB-UI 09/2021 de 17 de agosto y reportes de asistencia emitidos por el Jefe de la Unidad de Informática se tiene que desde el 19 de julio hasta el 17 de agosto de 2021, la solicitante de tutela no cumplió con la marcación en el registro biométrico; es decir, durante veintidós días (fs. 46 a 48).

II.13. Mediante Informe 16/2021 de 18 de agosto, la Jefa de la Unidad de RR.HH. puso en conocimiento de la Asesora Técnica Especializada de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni que se reasignó funciones a la solicitante de tutela el 9 de agosto de 2021 en cumplimiento de la Conminatoria de Reincorporación 029/2021 PAD-JDTEPS BENI y al Informe de la Unidad de Informática, que acreditó la falta de marcación por más de veintidós días (fs. 49 a 50).

II.14. Consta Informe Jurídico ALDB 17-A/2021 de 20 de agosto, dirigido al hoy demandado, por el cual la Asesora Jurídica manifestó que en cumplimiento a la Conminatoria de Reincorporación 029/2021 PAD-JDTEPS BENI, se reasignó a la accionante en el cargo de Jefe de la Unidad de Registro y Archivo; sin embargo, la mencionada no se presentó a su fuente laboral, en ese sentido y conforme al Reglamento Transitorio de Personal, recomendó proceder con la destitución de la demandante de tutela por abandono de funciones e inasistencia injustificada por más de seis días continuos, sin goce de haberes (fs. 42 a 44).

II.15. Por RA CITE: OMAF/ALDB/001/2021 de 20 de agosto, la autoridad demandada resolvió proceder a la destitución inmediata de funciones de la solicitante de tutela, por inasistencia injustificada a su fuente de trabajo por más de seis días continuos (fs. 40 a 41).

II.16. Mediante Memorándum ALDB-RR.HH. 018-A/2021 de 20 de agosto, se destituyó a la accionante por inasistencia injustificada a su fuente de trabajo por más de seis días continuos (fs. 39). II.17. Cursa Acta Notarial 142/2021 de 13 de septiembre, que evidencia que la Notaria de Fe Pública 2 de Trinidad, a petición de la impetrante de tutela se apersonó ante la Oficialía Mayor Administrativa y Financiera de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, a objeto de verificar la entrega de respuesta a la solicitud de reincorporación al cargo de Jefa de la Unidad de Bienes y Servicios, donde la Secretaria de ese despacho le manifestó que el documento de referencia fue derivado a Asesoría Legal, sin embargo, en la mencionada oficina el "Dr. Miranda" le indicó que no tenían conocimiento del caso (fs. 3).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante alega la lesión de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral, al trabajo, a la remuneración, a la familia, al honor y al "ius variandi"; puesto que el Oficial Mayor Administrativo y Financiero de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni ahora demandado, no dio estricto cumplimiento a la Conminatoria de Reincorporación 029/2021 PAD-JDTEPS BENI de 2 de agosto. Consiguientemente, solicitó se ordene a esa autoridad cumplir la citada conminatoria, disponiendo su reincorporación en el mismo cargo y lugar de trabajo, más el pago de salarios devengados a la fecha de su efectiva reincorporación y sea con la imposición de costas.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y progenitores

La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas y progenitores, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determina que: "...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado..." (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero², haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: "...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional..." (énfasis añadido).

En ese entendido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluye que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o progenitores hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que el o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados; por cuanto, no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, la salud y la vida del nuevo ser.

III.2. La categorización de las servidoras públicas y servidores públicos provisorios en el ámbito de las gobernaciones departamentales

La Constitución Política del Estado en su art. 233 identifica: "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento" (las negrillas y el subrayado fueron añadidos).

En este sentido, el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, desarrolla las mismas categorías que establece la Norma Suprema: "Los servidores públicos se clasifican en:

Adicionalmente, el art. 71 del referido Estatuto señala que: "Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley.

El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional" (las negrillas nos pertenecen).

De igual manera, el art. 75 de la misma normativa, dispone que: "Salvo lo expresamente señalado en las leyes reguladoras de las entidades públicas comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Estatuto, la carrera administrativa establecida en esta Ley se aplicará a los cargos públicos comprendidos desde su cuarto nivel jerárquico, inclusive, en línea descendente" (las negrillas son añadidas).

La citada norma expresamente contempla en su art. 3.III: "Las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del Poder Judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático, Magisterio Público, se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto" (las negrillas nos corresponden).

En tal sentido, los Gobiernos Autónomos Departamentales tendrán servidores públicos que se conducen por sus normas expresas, y por el Estatuto del Funcionario Público.

Al respecto, cabe aclarar que la DCP 0016/2015 de 16 de enero estableció que el régimen del servidor público no es una competencia distribuida en el catálogo establecido por la Norma Suprema; en consecuencia, por mandato del art. 297.II de la CPE, desarrollado por el art. 72 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibáñez" (LMAD) corresponde su regulación al nivel central.

Por lo que, el Régimen del servidor público corresponde ser regulado por el Estatuto del Funcionario Público para todos aquellos cuyo ítem en la estructura de cargos de los gobiernos autónomos departamentales, ocupan cargos desde el nivel Cuatro (jefaturas) hasta el último cargo en línea descendente en la citada escala salarial.

En ese contexto, los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa son aquellos que ocupan cargos desde el nivel más alto de la misma que es el nivel Cuatro, correspondientes a las jefaturas y se rigen conforme al Estatuto del Funcionario Público.

Bajo el entendimiento anterior corresponde diferenciar entre servidor público de carácter provisorio y aquellos de libre nombramiento, conforme a la Norma Suprema y el art. 5 inc. c) del EFP, el servidor de libre nombramiento es aquel que brinda servicios técnicos especializados a los funcionarios electos y designados, los que serán determinados conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, del Sistema de Organización Administrativa y del Sistema de Presupuesto, debiendo a tal efecto realizarlo conforme a la autorización del órgano rector y aprobado por el mismo.

Por el contrario, los funcionarios provisorios son todos aquellos servidores públicos que ocupan un cargo que corresponde a la carrera administrativa; empero, su ingreso no fue realizado conforme a los procedimientos de selección y contratación personal fijados por la ley y las Normas Básicas de Administración de Personal. Por lo que, son servidores públicos provisorios todas aquellas personas que ingresan a una entidad, por invitación directa o procesos de selección sin cumplir con las formalidades establecidas para incorporarse a la carrera administrativa y ocupan un cargo de la carrera administrativa hasta el nivel Cuatro (jefaturas), salvo aquellos cargos que expresamente la entidad pública lo haya registrado en tal sentido con el órgano rector y haya obtenido la aprobación correspondiente para que sean servidores públicos de libre nombramiento.