Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1222/2022-S2 Sucre, 26 de septiembre de 2022
SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional
Expediente: 44506-2022-90-AAC Departamento: Tarija
En revisión la Resolución 84/2021 de 1 de diciembre, cursante de fs. 65 vta. a 68 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Silvana Soledad Mamani Acosta contra Oscar Gerardo Montes Barzón, Gobernador; y, Valentina Zenteno Rivera, Directora de Recursos Humanos (RR.HH.) ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 24 y 29 de noviembre de 2021, cursantes de fs. 37 a 43; y, 53 y vta., la accionante expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Mediante Memorándum GOB/D/RR.HH/029/2020 de 18 de febrero, fue designada como Auditor Junior, dependiente de la Unidad de Auditoria Interna del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, cargo que desempeñó con eficiencia y transparencia; y, el 14 de diciembre de 2020, mediante Memorándum GOB/T/RR.HH/035/2020, fue transferida al Servicio Departamental de Gestión Integral del Agua (SEDEGIA) como Profesional II; posteriormente, a través de Memorándum GOB/A/RR.HH./022/2021 de 28 de mayo, de agradecimiento de servicios, suscrito por Valentina Zenteno Rivera, Directora de RR.HH. del mismo Gobierno Departamental, le notificaron con la desvinculación laboral.
Ante el despido injustificado, el 4 de junio de 2021, presentó una nota dirigida a la Dirección de RR.HH. de la citada Gobernación, por el que puso en conocimiento su derecho a la inamovilidad laboral, por tener bajo su cargo una persona con discapacidad, al fallecimiento de su madre, motivo por el que asumió la responsabilidad del cuidado de su hermana menor AA, con discapacidad múltiple, "...situación fáctica luego ratificada provisional y definitivamente por autoridad competente..." (sic).
Dicha situación tenían conocimiento en ese Gobierno Departamental, porque realizó demanda legal incoada el 22 de abril de 2021, por el cual solicitó la guarda de su hermana menor, estando bajo su dependencia desde el mes de octubre de 2020, remarcando que el proceso judicial se encontraba en trámite al momento de su destitución.
Refirió ser la única persona de su familia que cumple con los requisitos para hacerse cargo de su hermana menor que radica en la ciudad de Tarija, donde se realiza sus controles médicos, tratamiento y seguimiento clínico, por esa razón la protección y bienestar depende íntegramente de su persona, extremo que motivó que la Jueza que conocía la causa, otorgue una medida cautelar el 30 de julio de 2021 y la guarda definitiva a través de la Sentencia 21/2021 de 26 de agosto, emitida por el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de la Capital del departamento mencionado.
El 22 de junio de 2021, le notificaron con Informe Legal GOB/SDEyF/RR.HH./028/2021, por el que la institución concluyó la improcedencia de la inamovilidad laboral, al no haber acreditado una resolución ejecutoriada; aspecto que, vulneró los derechos -de su hermana- a la salud, al bienestar, a la estabilidad laboral y el sustento económico de ambas.
Ante la negativa, presentó nota dirigida a Oscar Gerardo Montes Barzón, como Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del citado ente gubernativo, en el que solicitó dejar sin efecto el Memorándum de agradecimiento de servicios GOB/A/RR.HH./022/2021 e instruya su reincorporación laboral. Es así que, mediante Cite GOB/RR.HH/VZR/266/2021 de 17 de agosto, firmada por Valentina Zenteno Rivera, Directora de RR.HH. dedujo que no corresponde dejar sin efecto el Memorándum de agradecimiento, concibiendo que agotó las instancias administrativas en el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.
Aludió como injusto que, al asumir la responsabilidad y cuidado de su hermana menor, se le exija cumplir con la formalidad de una sentencia ejecutoriada para hacer valer sus derechos e inamovilidad laboral, siendo que era imposible cumplir con ese requisito al momento de su destitución.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Señaló como lesionados sus derechos al trabajo e inamovilidad laboral; citando al efecto los arts. 46.I y II; y, 70 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar de forma inmediata su reincorporación laboral, con el mismo nivel salarial que tenía al momento de su destitución; asimismo, dispongan el pago de sueldos desde el día de su desvinculación hasta la fecha.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 1 de diciembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 63 a 65, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, destacando sobre la guarda precitada en el Código de las Familias y del Proceso Familiar y el Código Niña, Niño y Adolescente, habiendo solicitado al Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, con anterioridad a la desvinculación que estaba en trámite la declaratoria de incapacidad y la guarda provisional.
I.2.2. Informe de los demandados
Oscar Gerardo Montes Barzón, Gobernador; y, Valentina Zenteno Rivera, Directora de RR.HH. ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, a través de su apoderada y abogada, por informe escrito presentado el 1 de diciembre de 2021, cursante de fs. 61 a 62, y en audiencia solicitaron la improcedencia de la acción tutelar en virtud a los siguientes argumentos:
- a)Según lo manifestado por la accionante, que puso en conocimiento de la institución sobre la incapacidad de su hermana menor, después de su desvinculación laboral, ya que el Memorándum de agradecimiento data del 28 de mayo de 2021 y la nota por el que pone en conocimiento sobre su inamovilidad laboral es de 4 de junio de igual año, posterior a su notificación con el agradecimiento de servicios;
- b)El Informe Legal GOB/SDEyF/RR.HH/028/2021, notificó a la solicitante de tutela, que no corresponde el reconocimiento de su inamovilidad laboral, al no acreditar con resolución ejecutoriada el nombramiento de tutor de la menor AA;
- c)La demandante de tutela, citó el "...art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad..." (sic) y el Decreto Supremo (DS) 29608 de 18 de junio de 2008, que señala sobre la inamovilidad beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y sólo será aplicable cuando hijos o dependientes sean menores de dieciocho años, "...situación que deberá ser acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en un Certificado Único de Discapacidad emitida por el Ministerio de Salud y Deportes..." (sic); y,
- d)La accionante puso en conocimiento su situación de manera extemporánea, indicando que se encontraba en trámite la solicitud de guarda de la hermana menor, no acreditando con documentación idónea la inamovilidad laboral.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 84/2021 de 1 de diciembre, cursante de fs. 65 vta. a 68 vta., denegó la tutela impetrada, con los siguientes fundamentos:
- 1)Identificando el problema jurídico o derecho a tutelar que llevó a consideración la solicitante de tutela, se encuentra relacionada con el derecho al trabajo, inmersa en el art. 46 de la CPE, en dependencia al derecho que gozan las personas que tienen a su cargo y responsabilidad personas con discapacidad, entendiendo que ese es el espíritu de protección laboral hacia los padres o tutores;
- 2)Para ello, existe normativa referente al caso que regula ese extremo; es decir, el alcance del derecho a la inamovilidad laboral en cuanto a los padres o tutores;
- 3)Al momento de la desvinculación no constaba un documento que otorgue la guarda o tutela de la accionante, con sentencia ejecutoriada, habiendo sido desvinculada el 28 de mayo de 2021;
- 4)El interponer una demanda, no implica que la autoridad jurisdiccional conceda o no, lo solicitado dentro de un proceso judicial, y la sentencia puede ser favorable o desfavorable, razón por la que debió ser una sentencia ejecutoriada que causa estado, que recién implica tener efecto jurídico;
- 5)Mientras no se haya tenido sentencia de guarda, el padre vivía teniendo la tutela de la prenombrada menor, a pesar de las vicisitudes de la vida que le toco pasar a la impetrante de tutela; no obstante, el padre jurídicamente es el que tenía todos los derechos y obligaciones sobre su hija menor discapacitada;
- 6)En la temporalidad, no está en controversia la situación de la menor;
- 7)La discusión del derecho a la inamovilidad laboral de la peticionante de tutela, que asume la obligación con su hermana, en el momento de la desvinculación no la tenía; y,
- 8)Por lo que el "Tribunal de garantías" no evidenció la vulneración al derecho a la inamovilidad laboral de la impetrante de tutela.
En vía de complementación, el abogado de la accionante, solicitó en audiencia que la Sala Constitucional pueda complementar respecto al presente fallo y a su interrelación con el art. 70 de la CPE y las "SC N° 321-S1 Y 321-S4" (sic).
La mencionada Sala Constitucional, declaró no ha lugar a la solicitud de complementación señalando que el art. 70 de la CPE está relacionado a los derechos de las personas con discapacidad, la accionante no es la persona con discapacidad; por lo que, todos los fundamentos han sido ampliamente expuestos.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Por memorial presentado el 29 de junio de 2022, cursante de fs. 75 a 76, la accionante solicitó ante este Tribunal por tratarse que su hermana menor con discapacidad al padecer enfermedad neurológica que requiere tratamiento quirúrgico, se proceda al adelanto de sorteo de la presente causa, lo que fue declarado ha lugar mediante /S de 25 de julio (fs. 111 a 113), procediéndose al sorteo el 23 de agosto de 2022, en atención a lo cual el presente fallo es emitido dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Consta Memorándum GOB/D/RR.HH/029/2020 de 18 de febrero, de designación a favor de Silvana Soledad Mamani Acosta -ahora accionante- en el cargo de Auditor Junior, dependiente de la Unidad de Auditoria Interna del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija (fs. 1).
II.2. Cursa Memorándum GOB/T/RR.HH/035/2020 de 14 de diciembre, mediante el cual fue transferida al SEDEGIA de la citada Gobernación, como Profesional II, manteniendo su nivel salarial (fs. 2).
II.3. Se tiene demanda de guarda legal incoada por la solicitante de tutela, de 27 de abril de 2021, dirigido al Juez Público de Familia de turno de la Capital del departamento de Tarija, por el que solicitó la guarda legal de su hermana menor; y, que su padre vive con ellas; sin embargo, por su ocupación, la mayor parte del tiempo la pasa en el área rural; asimismo, adjuntó certificado de nacimiento y carnet de discapacidad de la menor AA (fs. 17 a 19 vta. y 22).
II.4. Mediante Memorándum GOB/A/RR.HH./022/2021 de 28 de mayo, de Agradecimiento de Servicios, dispuesta por Resolución Administrativa (RA) 073/2021 de similar fecha, documento suscrito por Valentina Zenteno Rivera, Directora de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija -hoy demandada- (fs. 3).
II.5. A través de nota de 4 de junio de 2021, la impetrante de tutela puso en conocimiento de la Directora de RR.HH. del mismo ente gubernativo mencionando que: "...al fallecimiento de mi madre en fecha 09/10/2021 producto de una fatal enfermedad que es el cáncer de colon en la República Argentina; al ser mi persona la hermana mayor de 3 mi persona se encuentra al cuidado de mi hermana menor que tiene Discapacidad Múltiple deficiencia intelectual con porcentaje de 79% siendo esta mi única fuente de sustento para mi persona y mi hermana ya que ella necesita constantes tratamientos médicos (...) se encuentra en curso el proceso de guarda de mi hermana a favor de mi persona..." (sic [fs. 4]).
II.6. Cursa Informe Legal GOB/SDEyF/RR.HH./028/2021 de 22 de junio, "INFORME SOBRE SOLICITUD DE LA SRA. SILVANA SOLEDAD MAMANI ACOSTA" (sic), en el punto "V" de conclusiones y recomendaciones refiere: "Al no haber acreditado con resolución judicial ejecutoriada de nombramiento de Tutor de la menor (...) no corresponde el reconocimiento de inamovilidad laboral a favor de la Sra. Silvana Soledad Mamani Acosta, en base a la normativa y fundamentación citadas líneas arriba" (sic [fs. 6 a 7 vta.]).
II.7. Consta nota GOB/RR.HH/UZR/095/2021 de 28 de junio, "Atención a nota de 04 de junio de 2021" (sic), mediante la cual la Directora de RR.HH. del mismo Gobierno Autónomo Departamental, remite a la peticionante de tutela, el "INFORME LEGAL N° GOB/SDEyF/RR.HH./028/2021, Sobre solicitud de estar a cargo de una persona con discapacidad..." (sic [fs. 5]).
II.8. Cursa carnet de discapacidad 166152 de AA, con CI: 10649879, Tipo de Discapacidad: Física Motora, Grado Discapacidad: GRAVE; de 28 de julio de 2021 (fs. 15).
II.9. A través de nota de 12 de agosto de 2021, dirigida a Oscar Gerardo Montes Barzón, Gobernador Departamental de Tarija -ahora demandado-, con asunto: "Solicita reincorporación laboral" (sic), de la demandante de tutela, que señaló: "...soy la única persona de mi familia que radica en la ciudad de Tarija, lugar donde se realizan los controles médicos periódicos, el tratamiento y el seguimiento clínico de mi hermana (...) la protección de su bienestar depende íntegramente de mi persona..." (sic [fs. 8 a 9]).
II.10. Por Cite GOB/RR.HH/VZR/266/2021 de 17 de agosto, con referencia "Respuesta a nota de fecha 12 de agosto de 2021" (sic) emitida por la Directora de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, dirigida a la accionante, refiriendo que no corresponde dejar sin efecto el Memorándum GOB/A/RR.HH./022/2021, que; "...hasta el 25 de junio de 2021 que fue el último día de se encontraba haciendo uso de su derecho adquirido de vacación, de la verificación del file personal cursa fotocopia simple del Fotocopia simple de Carnet de Discapacidad (...) adjunta una fotocopia simple de la demanda de guarda legal y de una resolución judicial en la parte pertinente de fecha 30 de julio de 2021 (...) '...se dispone la guarda provisional de la niña (...) con la señora Silvana Soledad Mamani Acosta...', documentación que no es la pertinente para demostrar que su persona es la tutora legal de la menor (...) asimismo, dicha resolución judicial es de fecha 30 de julio de 2021, después de un (1) mes y 6 días aproximadamente de haber terminado la relación laboral..." (sic [fs. 21 y vta.]).
II.11. Por Sentencia 21/2021 de 26 de agosto, respecto al proceso de guarda legal incoada por la demandante de tutela contra Román Marcial Mamani Mejía, la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda de la Capital del departamento de Tarija, otorgó la guarda de la menor AA, a favor de la accionante (fs. 32 a 35).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo e inamovilidad laboral, derechos que como funcionaria pública está sujeta a la protección laboral en relación a los derechos de su hermana menor, persona con discapacidad grave, hecho que puso en conocimiento de la Dirección de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; y, ante el Memorándum GOB/A/RR.HH./022/2021 de 28 de mayo, de agradecimiento de servicios, previo Informe Legal GOB/SDEyF/RR.HH./028/2021 de 22 de junio, fue rechazada su solicitud de inamovilidad laboral, obteniendo la misma decisión a su solicitud de reincorporación laboral, por la citada Dirección de RR.HH. entendiendo que no adjuntó documentos originales y no tener sentencia ejecutoriada de haber sido designada tutora.
En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional de personas con discapacidad o bajo su dependencia
La estableció: "...el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios que presten servicios en los sectores público o privado, no sólo se refiere al trabajador en sí mismo sino que en prevención a que una ruptura de la relación laboral pueda llegar a afectar a un dependiente con discapacidad de ese trabajador o funcionario, garantiza su inamovilidad, instituyendo así una tutela reforzada al derecho al trabajo de las personas, en razón de su discapacidad o de la discapacidad de la persona que tenga bajo su dependencia, excepto que su despido se opere por las causas señaladas por ley y previo proceso que determine haberse incurrido en dichas causales. En ese contexto y con relación a los trabajadores o funcionarios discapacitados sin previo proceso, este Tribunal en la , señaló que éste -el Tribunal Constitucional- 'abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado'" (las negrillas son nuestras).
Al respecto, la señala: "El principio de subsidiariedad constituye una de las características principales de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración de derechos fundamentales vinculados con personas que requieren de una protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los niños, niñas, personas con capacidades diferentes, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad.
Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional en armonía con la Constitución Política del Estado, en la , estableció:
'Siguiendo este razonamiento, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante "acciones afirmativas" busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado'" (las negrillas nos corresponden).
III.2. Protección de la inamovilidad laboral de trabajadores que tienen bajo su dependencia una persona con discapacidad
La , refiriéndose a la , determina que: "'...A partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, los derechos fundamentales y garantías constitucionales adquieren un lugar preeminente en el orden constitucional, privilegio que en el sistema jurídico boliviano se infiere, porque por una parte amplió de manera explícita el catálogo de derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales en un Título específico consignado en la parte dogmática del texto constitucional; y por otra, reconoció el bloque de constitucionalidad en el art. 410 de la Norma Suprema, integrando a los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos al texto constitucional.
Estas consideraciones resultan indispensables al tiempo de referirnos a los derechos reconocidos a las personas con discapacidad, contemplados en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y en la Ley Fundamental.
Así, el constituyente boliviano acogió en el texto constitucional de manera expresa y extensa, una sección destinada a los derechos de las personas con discapacidad, el art. 70, señala:
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